Pensamientos sobre la legitimación de la función de los jueces, desde la mirada de un jurista penal

Gustavo Arocena

Pensamientos sobre la legitimación de la función de los jueces, desde la mirada de un jurista penal

The legitimization of the role of judges from the perspective of a criminal lawyer

Publicado 2017-12-08

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Vol. 10 Núm. 13 (2017)

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Artículos originales internacionales

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Arocena, G. (2017). Pensamientos sobre la legitimación de la función de los jueces, desde la mirada de un jurista penal. Misión Jurídica, 10(13). https://unicolmayor.metarevistas.org/index.php/mjuridica/article/view/615

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Gustavo Arocena

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Gustavo Arocena

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba, República Argentina). Profesor de grado y posgrado de Derecho Penal en distintas universidades de América Latina. Codirector del Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho penal Económico (C.I.I.D.P.E.). Miembro titular del Instituto de Ciencias Penales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina). Conferencista y autor de diversos libros, en la República Argentina y en el extranjero, sobre temas de Derecho Penal, Criminología, Teoría del Derecho y Filosofía Jurídica.

En este ensayo, el autor analiza detenidamente la legitimación de la función judicial, desde la mirada de un jurista penal. Para ello, estudia detalladamente, y se critica, el discurso que procura encontrar tal legitimación en el llamado “principio democrático”. Finalmente, el jurista propone otra justificación del rol de los jueces, vinculada con la sujeción incondicionada a la ley.

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Sancionada el 24 de abril de 2013, promulgada el 9 de mayo de 2013 y publicada en el B.O. el 17 de mayo de 2013.
Sancionada el 24 de abril de 2013, promulgada el 29 de abril de 2013 y publicada en el B.O. el 30 de abril de 2013.
Sancionada el 8 de mayo de 2013, promulgada el 24 de mayo de 2013 y publicada en el B.O. el 27 de mayo de 2013.
Sancionada el 8 de mayo de 2013, promulgada el 21 de mayo de 2013 y publicada en el B.O. el 23 de mayo de 2013.
Sancionada el 8 de mayo de 2013, promulgada el 21 de mayo de 2013 y publicada en el B.O. el 23 de mayo de 2013.
Sancionada el 29 de mayo de 2013, promulgada el 31 de mayo de 2013 y publicada en el B.O. el 3 de junio de 2013.
En este sentido, v., por todos, Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 19.
Para que quede bien en claro: es, como acabo de anotar, a la retórica de justificación o fundamentación del proyecto de leyes que –en su oportunidad- presentaba la expresidenta, y no a cada uno de los específicos conjuntos normativos que integraba ese conjunto. Un examen específico de cada una de tales leyes excede los propósitos que orientan este ensayo.
La “estabilidad del ordenamiento jurídico” a la que hago referencia, desde luego, no equivale a su inmutabilidad, pues el universo normativo se ve obligado a cambiar constantemente en virtud de la propia “naturaleza de las cosas” que surge del carácter dinámico de la vida en sociedad y de los asuntos que debe disciplinar el Derecho. La estabilidad a la que aquí me refiero es, como podrá imaginarse, aquélla que se resiste a las modificaciones arbitrarias, ilegítimas e injustificadas del ordenamiento jurídico, que derivan de decisiones apoyadas en razones que se apartan de la configuración axiológica de las normas que fundamentan todo el sistema. Como señala Moreso –citando a Raz-, conviene distinguir “…entre la cultura política básica de una sociedad, que incluye a la vez la distribución del poder (la división de poderes, el sistema federal) y algunos principios básicos referidos a los derechos y deberes de los individuos y del gobierno, y los arreglos más detallados y contingentes. Por ello, es aconsejable proteger la estabilidad de la cultura política básica mediante algunos instrumentos institucionales que la aíslen en alguna medida de las presiones de la política cotidiana” (cfr. Moreso, Josep Joan, “Derechos y justicia procesal imperfecta”, en Working Paper n. 139, Universitat de Girona, Barcelona, 1998, pp. 21 y 22, con negrita agregada, disponible en World Wide Web: http://www.icps.cat/archivos/WorkingPapers/WP_I_139.pdf?noga=1 (accedido el 21 de septiembre de 2016).
Cfr. Garzón Valdés, Ernesto, “El papel del poder judicial en la transición a la democracia”, en AA.VV., La función judicial. Ética y democracia, Jorge Malem, Jesús Orozco y Rodolfo Vázquez –compiladores-, Gedisa, Barcelona, 2003, p. 129.
Garzón Valdés, “El papel del poder judicial”, p. 130.
Garzón Valdés, “El papel del poder judicial”, p. 130.
Cfr. Farrell, Martín D., “La ética de la función judicial”, en AA.VV., La función judicial. Ética y democracia, Jorge Malem – Jesús Orozco – Rodolfo Vázquez (compiladores), Gedisa, Barcelona, 2003, p. 147. Ha de quedar en claro que la cita de Farrell –un autor confesadamente utilitarista– que hago en el texto principal, en modo alguno importa compartir su concepción sobre tópicos como el que abordo en el presente paper. Simplemente ha recurrido a él como una forma de presentar de modo relativamente prolijo el marco teórico en el que se inserta el problema que se desmenuza en el texto. Por lo demás, lo que ahora digo es así, conforme surge claramente de la posición deontologista que defiendo en el escrito principal.
V. Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, 9ª edición, Ariel, Barcelona, 1999, p. 354.
Sobre esto, v. Farrell, “La ética de la función judicial”, p. 149.
Cfr. Farrell, “La ética de la función judicial”, p. 149.
Por medio de los cuales resuelve los casos sometidos a su decisión.
Sobre la “posición legalista” relacionada con las posibles actitudes morales del juez ante las normas penales, v. Navarro, Pablo E. – Bouzat, Andrés – Esandi, Luis M., Juez y ley penal. Un análisis de la interpretación y aplicación de las normas penales, Alveroni, Córdoba, 2001, pp. 73 y 74.
Vid. Nino, Carlos S., La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 95.
Ibídem, p. 95.
Aun bajo el riesgo de parecer redundante, insistiré que todo cuanto sostengo en el texto principal tiene como sujeto de referencia al juez penal.
Cfr. Farrell, “La ética de la función judicial”, p. 152.
Cfr. Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, traducción de Marta Guastavino, 1ª edición, 5ª reimpresión, Ariel, Barcelona, 2002, p. 284.
Cfr. Farrell, “La ética de la función judicial”, p. 153.
Farrell, “La ética de la función judicial”, p. 155.
V., en este sentido, Gargarella, Roberto, “Las amenazas del constitucionalismo: constitucionalismo, derechos y democracia”, en AA.VV., Los derechos fundamentales, SELA 2001, Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 5.
Cfr. Farrell, “La ética de la función judicial”, p. 155.
V. Farrell, “La ética de la función judicial”, p. 156.
El Tribunal Constitucional Español ha dirimido este tipo de casos aplicando el que llama “Método del Balanceo o Balancín Test”, a partir del que asevera, en el mismo sentido en que me expreso yo en el texto principal, que deben resolverse los conflictos de derechos asumiendo que no todos los derechos fundamentales son ilimitados sino que, junto a ellos, concurren otros valores que el ordenamiento jurídico también protege (Tribunal Constitucional Español, S.T.C. 81/83, del 10 de octubre).
Cfr. Farrell, “La ética de la función judicial”, p. 157.
Vid. Haba, Enrique P., “Metodología realista-crítica y ética del razonamiento judicial (Realismo jurídico como alternativa práctica al discurso normativista de los jueces)”, en Doxa 25 (2002), pp. 528 y 529.
Cfr. Haba, “Metodología realista-crítica”, p. 529.
V. Haba, “Metodología realista-crítica”, p. 529.
Garzón Valdés, “El papel del poder judicial”, p. 131.
Cfr. Garzón Valdés, “El papel del poder judicial”, p. 132.
Es sabido que, en sentido lato, “democracia” significa “gobierno del pueblo”. De cualquier manera, conviene hacer unas breves estipulaciones básicas en orden a la concepción de “democracia” que tengo en cuenta a la hora de ocuparme de mi objeto de análisis.
La democracia, como forma compleja de gobierno, implica acción colectiva (cfr. Dworkin, Ronald, “Igualdad, democracia y Constitución: nosotros, el pueblo, en los estrados”, traducción de Alfredo Stolarz, en Dworkin, Ronald, Liberalismo, Constitución y democracia, La Isla de la Luna, Buenos Aires, 2003, p. 49), o sea, unidad de acción en la cual los actores son grupos, no individuos particulares.
Llevando la cuestión al ámbito de incumbencias de este artículo, podría aseverarse que el “principio democrático” implica la realización de ciertas acciones –p. ej., decidir en qué sentido debe resolverse una determinada causa penal- que ningún ciudadano podría hacer por sí mismo.
Pero, además, esta acción colectiva es –según la concepción de la democracia que sigo- comunitaria, en el sentido que requiere de los individuos que asuman la existencia del grupo como entidad o fenómeno por sí mismo. De lo que se trata, entonces, es de la actuación de cada individuo integrante del “colectivo comunitario” llevada a cabo con la intención de realizar una contribución al desempeño grupal, y no como una serie de acciones individuales aisladas.
Ahora bien, la acción colectiva comunitaria ha de ser vista como una acción en la que se da importancia al “aporte individual” de los integrantes del colectivo, lo que torna una suerte de acción colectiva comunitaria integrada. En este tipo de acciones, las actitudes compartidas de los participantes crean una unidad colectiva de responsabilidad, toda vez que es el grupo mismo sobre quien recae el crédito o descrédito, el logro o el fracaso derivados de una determinada acción.
En resumidas cuentas, el “principio democrático” en que me apoyo para escudriñar la pretensión de “legitimación democrática” de la función y la actividad de los jueces, propone concebir a la posible participación del individuo en la validación del rol del magistrado judicial en la decisión de los procesos singulares sometidos a su consideración, como la actuación de personas iguales desenvolviéndose en sentido comunitario integrado.
Como es sabido, la sanción de normas constitucionales requiere un procedimiento “calificado” –si se me permite la expresión-, distinto, más exigente y de mayor complejidad que el trámite necesario para el dictado de las leyes; y esto responde, como es fácil colegir, al “rol” que tienen aquellas disposiciones en la configuración del “núcleo duro” de reglas de derechos y garantías indisponibles de un determinado sistema normativo-jurídico que delinean sus insoslayables características definitorias.
V. Bulygin, Eugenio, “Los jueces ¿crean derecho?”, en Isonomía, nº 18, abril 2003, p. 25.
Cfr. Jakobs, Günther, “Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos”, en Jakobs, Günther, Estudios de derecho penal, traducción de Enrique Peñaranda Ramos, Carlos Suárez González y Manuel Cancio Meliá, U.A.M. Ediciones – Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 129. El jurista alemán aduce que “…los seres humanos viven, en la medida en que lo hagan en sociedad, en un mundo socialmente configurado de una determinada manera; tienen un status especial, por ejemplo como madre o como hijo mayor o como ciudadano, etc., y vienen definidos, por tanto, por un haz de derechos y deberes”.
V. Bergalli, Roberto, “Protagonismo judicial y representatividad política”, en Doxa 15-16 (1994), p. 429.
Cfr. Luhmann, Niklas, “Komplexität und Demokratie”, en Politische Planung, Opladen, 1971, p. 26 y ss.
En su primer párrafo, el artículo 41 de la Constitución de la Nación Argentina prescribe: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley”.
Cfr. Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1997, t. VI, p. 243.
Esta disposición constitucional señala: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Para una sucinta presentación del “ideal individualista”, tal como supo concebirlo Gustav Radbruch, v. Kaufmann, Arthur, Filosofía del derecho, traducción de L. Villar Borda y A. M. Montoya, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1999, pp. 315 y 316.
V. Staechelin, Gregor, “¿Es compatible la «prohibición de infraprotección» con una concepción liberal del Derecho penal?”, en AA.VV., La insostenible situación del Derecho penal, Comares, Granada, 2000, p. 293.