LA CAUSA NO ES LO QUE PROVOCA UN EFECTO, SINO UNA RELACIÓN, NO OTRAS RELACIONES

UNA SITUACIÓN PATRIMONIAL ES JUSTA CUANDO DERIVA DE UN ACTO JUSTO (QUE PRODUCE EFECTO POR NO SER INEFICAZ ORIGINARIO O SOBREVENIDO) Y NO ESTÁ PENDIENTE DE UN ACTO JUSTO

METODOLOGIA

El presente artículo utiliza como metodología (del gr. metá-odós: camino para llegar a la meta) la observación lo más prismática posible de la realidad de todos los fenómenos jurídicos. Por esa razón, el lector podrá ver que se manejan, para la elaboración de sus conclusiones, técnicas propias de la Filosofía, el Derecho, la Física, la Lingüística y la Etimología.

DESARROLLO DE LA DISCUSIÓN

1. LA CAUSA

1.1. CONCEPTO

En la antigua Grecia no se hablaba de causa para hacer referencia a ese fenómeno, pues se utilizaba la palabra αίτία ó aitía, del verbo aitomai ΑΙΤΙΩΜΑΙ (acusar) que da lugar a términos como etiología (que estudia la relación entre fenómenos) siendo sólo en Roma^[3] cuando se la empieza a denominar de tal forma, lo que hacen -extrañamente para la precisión técnica de la que normalmente hacían gala los romanos- con manifiesta y notoria impropiedad y falta de criterio[4].

Desde el punto de vista intelectual, ningún jurista es indiferente ante la figura objeto de este artículo. Las inquietudes que suscita son grandes y, en la mayoría de los casos, se observa un cierto grado de respeto cuando comienzan a hablar de ella. En este sentido, autores como Albaladejo[5] o Díez-Picazo han demostrado esa posición de indudable respeto por esta figura. Sirvan de botón de muestra las reflexiones que el segundo de ellos hace en su conocida obra “Fundamentos de derecho civil patrimonial”, cuando comienza el estudio de esta materia con las siguientes palabras:

El concepto de “causa” dentro de la teoría del contrato es, seguramente, uno de los más oscuros, confusos y difíciles de aprehender, de la doctrina y de la técnica del derecho civil. Es justa y merecida esta fama de oscuridad que la teoría de la causa viene tradicionalmente arrastrando consigo. No es solamente su tradicional dificultad lo que dota a la teoría de la causa de un relieve singular dentro de las instituciones jurídico-civiles. Es que, aunque otra cosa a primera vista puede creerse, lo que está empeñado en ella no es un mero juego conceptual, sino algo que tiene una honda repercusión práctica. Una pluralidad de conflictos típicos de intereses tiene, en la teoría de la causa, el centro de gravedad de su solución normativa[6].

Dos afirmaciones fundamentales pueden extraerse de éste y otros apartados de su obra.

La primera que, según este autor, la causa resulta difícilmente ininteligible. Lo que ha llevado al dicho autor y a varios de nuestro entorno a propugnar, como ya ocurre en el derecho alemán y en el Proyecto de Código Europeo de Contratos de la Academia de Pavía a intentar hacerla desaparecer virtualmente de nuestro ordenamiento jurídico.

Y que, a pesar de ello, lo que sea esa causa sigue siendo, en todo caso, de extraordinaria trascendencia, porque está presente a lo largo y ancho de todo el ordenamiento jurídico e incluso en todo el lenguaje en general.

Y a fe que es cierto lo que apunta DIEZ-PICAZO pues no en vano, a día de hoy múltiples palabras derivadas de dicho término plagan por doquier nuestro lenguaje: se habla de causar, incluso del inventado verbo “causalizar”, de causante (el que provoca la causa) o de excusar (el que está fuera de la relación causal). Lo mismo ocurre con palabras como acusar (ad-causare: acercar la causa), acusador, acusación, causador, causafinalista, etc que se han creado a lo largo de los tiempos partiendo de una concepción, como veremos, errónea de lo que es la causa.

Pues bien, con la omnipresencia legislativa de la causa que apunta DIEZ-PICAZO entendemos que se puede estar de acuerdo. Pero con su in-inteligibilidad y la conveniencia de su desaparición, no podemos estar en mayor desacuerdo. Y a demostrar la plena comprensibilidad de la causa y su, no sólo inconveniente, sino imposible desaparición, vamos a dedicar éste artículo.

Como punto de partida para entender la causa resulta necesario e imprescindible explicar con anterioridad el lugar en el que se ubica la misma (el acto jurídico) y cuál es su estructura interna, sin perjuicio de que la adecuada explicación pormenorizada de estos temas, requeriría de varios artículos semejantes al presente.

Si pudiéramos dibujar un acto jurídico[7], éste sería parecido a una especie de círculo y estaría compuesto, por cuatro porciones que pasamos a visualizar.

Como puede verse en la gráfica superior:

a)  Se utiliza un doble nomenclátor: v.gr actuación y fectuación. La diferencia estriba en que el primero se refiere al movimiento involuntario (agere) y el segundo al voluntario (facere, del PIE *dhe- que en tiempos muy remotos fue fagere y en el que el añadido de la “f” –que curiosamente luego ha devenido sorda en muchas ocasiones, indica elaboración, falta de instantaneidad).

b)  Los términos de las dos porciones del lado izquierdo (actuación y acción) pueden ir acompañados de los prefijos “en- ó ex” en función de que dicha actuación y acción se produzca dentro o fuera del entor y del ente respectivamente. Eso se traslada automáticamente al lado derecho, dando lugar a un en-ex actuado y un en-ex acto (origen de la palabra “exacto”) respectivamente.

Un ejemplo de acto interno sería una infección (el prefijo en- rota a veces a –in), que daría lugar a un infectado, ambos los cuales como veremos se homologarían en la hipótesis como una infección y un infecto.

Y como ejemplo de un acto externo se podría hablar de una efectuación, que daría lugar a un hecho (fectus), los cuales ambos se homologarían como una efección y un ¡efecto! (antiguamente ex fectum, posteriormente effectum y finalmente, efectum).

• Comenzando por el hemisferio norte de ese círculo, en el mismo se ubica el mundo de la tesis o lo “tético”:

La tesis (del griego ti themi: yo pongo) es el mundo de la realidad. Todo lo que en ella ocurre es atípico y está sujeto al espacio y al tiempo. Veamos sus partes: entor, sensación y actuación.

a)  El entor: En su porción izquierda se ubica el ser real o entor.

El Ser es infinito (de ahí que a su terminación –r se la denomine “infinitivo”). Cuando el Ser es finito se denomina en Grecia “Ɛv o en” cuando no actúa y “ov u on” cuando sí lo hace y así pasa al latín. Lo contrario a ese “on” era el “non o n-on”, esto es, el No Ser en términos absolutos, figura desacertada porque con el paso de los siglos ha pasado a ser utilizada como negación relativa conjuntamente con el in-. Así, por ejemplo, se entiende que tanto invencible como no vencible son lo contrario de vencible, siendo que sólo el primero indica “contrario o falta de” mientras que el segundo “no vencible o n-on vencible” significa nada, que no se habla ni del vencible ni del invencible.

Ese ser finito se denomina “en” y pasa a llamarse entor en el mundo real de la tesis. El entor, así como el ente y la entia, son los seres internos o estáticos, no es/ son el que está realizando una actuación o acción que seguía siendo el –on  del final de ambas palabras, arrastrado desde Grecia. No en vano, toda actuaci-on o accion son realizadas por un él. Volviendo al en, si el mismo está en sujeción al tiempo, se habla de conjugación: “fui” “esse” y “fut”.  

El lector desconocerá seguramente esta figura del entor (pero veremos que no ocurre así con los posteriores ente, entidad o entia, que suenan más familiares). Además, dicha figura suele ser desconocida porque en la realidad suele ir “de tapado”, como si de un calcetín sin punta se tratara- por cada una de los actos que realiza. Así, dentro de la palabra agricultor se esconde el en-, del que solo asuma la terminación –tor para formar la palabra antedicha agricul-tor. Y ello es lógico porque todo agricultor no es más que un en- que desarrolla la actividad agrícola. Así ocurriría con un pescador, boxeador… por cuanto la partícula –nt- devino –d con el paso del tiempo.

Ese entor tiene, como ocurre con todos los seres reales, sexo masculino o femenino (a diferencia del ente del que hablaremos después), razón por la que v.gr lo mismo se puede decir prestador que prestadora. Voy a seguir de aquí en adelante el ejemplo del Donato o acto de donar para apoyarme más en la realidad. Si de Donato hablamos, sus entores serían un donador/a y un donatario/a.

También sería un entor un nocedor (antiguamente nocendor o nocentor) que es aquel que ha provocado un daño (a título de autor, cómplice o encubridor) o innocentor o un culpabilor[8] que sería aquél que, sea o no el nocedor, debe asumir la culpa de ello.

Ya veremos el porqué de la confusión de estas figuras con las del donante y o del inocente,  propias de la hipótesis.

b)  La sensación: es el proceso de formación del sensum del entor, origen de la palabra sensual[9] y lugar en donde se fabrican dos fuerzas mentales: la intención y la proposición. Lo veremos posteriormente.

c)  La actuación: Que significa, etimológicamente hablando, agere la acción. Lo relativo a la actuación es lo actual, que no  tiene nada que ver con lo que acaba de ocurrir sino con lo relacionado con la actuación. De ahí que en algunos idiomas como en el inglés, se utilice la expresión “actually” no para referirse a lo que está ocurriendo sino a lo que está actuándose en la realidad.  Por esa razón, a lo largo de este artículo, verán sustituidas las expresiones “subjetivo” y “objetivo” por dichos términos. Nada es sujeto u objeto de algo (art. 1.261.2). Una persona y una cosa pueden ser sujeto y objeto, respectivamente, de una actuación.

La acción, por lo tanto, no hace nada, sino que se hace a través de una actuación real. Esa actuación puede estar compuesta por uno o por varios pasos o gradus (v.gr el título primero y, a continuación, el modo).

Si esa actuación es voluntaria se denomina, como hemos visto, feción o fetio y si, además de voluntaria, es consensuada pasa a denominarse prestación. Obviamente, todo ello, sin crear compartimentos-estanco entre dichos nomenclátores, pues la segunda y la tercera siguen siento tipos de actuación.

La acción puede realizarse por medio de una actuación, una omisión o una pasión. Las tres son, pues, tipos de acción o, dicho de otro modo, lo mismo se acciona de cualquiera de las tres formas. Por lo tanto, lo contrario de una acción no es, ni una omisión ni una no acción:

i. Primero porque una acción se debe comparar en la hipótesis con una omissio (con doble “s” o acción de omitir).

ii. Segundo porque lo contrario de una acción no es una omissio sino una inacción. La omisión (del latín omittere, compuesto del prefijo ob –frente- y del verbo mittere –enviar) significa impedir la actuación de otro.

iii. Tercero, porque una in-actuación (equivalente en la tesis a una inacción) no puede ser una prestación, sin perjuicio de que,  como resultado final de una prestación, se puede producir esa in-actuación: el in-cumplimiento. Incumplimiento que es una falta de cumplimiento y no un no cumplimiento.

iv. Y cuarto y último, porque hablar de una no acción –y lo mismo de una no actuación, no actuado o no acto- es un sinsentido. A la misma se refiere sin embargo el art. 1.088 cuando habla de una obligación (en realidad prestación) de no hacer. Hablar de un no acto es lo mismo que hablar de un non (n-on) en términos absolutos, es decir, de la nada. El problema es que el “no” lleva casi dos milenios utilizándose para realizar negaciones relativas cuando en realidad son absolutas y para aquellas ya existe el prefijo in-. Si dos partes establecen una prestación de “no concurrencia” lo que, en realidad están pactando, es una actuación positiva de servir una ¡discurrencia!

La acción, pues, puede realizarse por las dos vías antes explicadas: actuación (p.ej una servidumbre personal) y omisión. Pero, como acabo de apuntar, también por vía de pasión (v.gr: servidumbre real) que significa recibir la actuación de otro.

En algunas ocasiones, la actuación  tiene varios pasos o gradus, como en la accesión seguida de aceptación o en la usucapión seguida de aceptación. Ejemplo clásico sería también la donación de los arts. 618 y ss C.C., por ejemplo, la actuación: la donatio o accordatio de donar y la traditio física del bien. A la derecha, se situaría el donado o la donación ya hecha y el tradido respectivamente.

En la porción derecha se situaría el actuado, que si es voluntario se denomina fectus o hecho (por lo que, en contra de lo que ha venido a defender tradicionalmente algún autor como De Castro, la relación entre ambas es de género a especie pero de forma inversa). El agere (origen del actum) y el facere (antiguamente fagere) se diferencian por una f (del Proto-Indo-Europeo también conocido como PIE[10] *dhe-) que indica elaboración. El acto puede ser instantáneo, el fecto es elaborado.

Y entre ambas porciones se sitúa una relación, que referencia (re-ferre: viaje constante) a la una con la otra y que es atípica. Nos referiremos a ella al hablar de la relación típica entre acción y acto/efecto.

o En el hemisferio sur del círculo anteriormente  grafiado se situaría el mundo de la hipótesis o lo hipotético:

La hipo-tesis es lo que está debajo de la tesis  y es lo que “se da por supuesto” en la tesis. De hecho, hipó-tesis y su(b)puesto significan lo mismo. Cuando, por ejemplo, se cierran unos pactos entre unas partes, se da por supuesto que la ley se va a aplicar, en bloque, a dicho acuerdo en función del modelo de acuerdo que las partes hayan establecido, tal y como previene el art. 1.258.

Por culpa de la filosofía moderna se ha confundido hipótesis con teoría. La suposición no opera hacia el futuro, no es un “supongamos que”, sino que lo hace desde lo previo, lo preestablecido. Es un “se supone que” o un “se da por supuesto que”.

La hipótesis es siempre irreal y típica (término que viene del griego tiptein: fijar[11]) y cumple en Derecho una doble función:

i. Fija, como si de una suerte de “control de calidad” se tratara, los requisitos que debe cumplir una actuación para poder ser homologada como una acción y así, permitir que deje de producir un simple actuado físico en la realidad, pasando así a generar un efecto tipo.

Esos requisitos, ya detallados, son la forma que establece la Ley para que presupuestos y principios de un ordenamiento, ubicados en un mundo previo a la hipótesis denominado la ante-hipótesis, y que son simplemente programáticos –pues se refieren a una entia (todas las personas sin distinción) y a las acta (todos los actos sin distinción)- puedan aplicarse también a la realidad tética.

Pongo un ejemplo: la venta de cosa ajena. Como espero tener la oportunidad de explicar en otros artículos, las disposiciones sobre cosa ajena no producen efecto alguno porque aunque entre las prestaciones debidas del vendedor no está el transmitir el dominio de la cosa sino únicamente la cosa (traditio), esa transmisión produce sólo un mero actuado o hecho (el traditus o tradido o traslado físico de la cosa).

La hipótesis le añade a esa simple traditio (actuación debida) un requisito adicional que, sin ser una actuación debida, debe provenir de un hecho anterior que envista al transmitente. Me refiero a una enti-dad o unión irreal de entes (la legitimidad) que, sólo si concurre en el acto a realizar dará por realizada una tradiCtio (con “c” intercalada) o acción debida de tradir y un efecto, la transmisión de ese legítimo dominio, sea o no además necesaria una simple traditio física del bien.

No hay más que acudir a los textos históricos antiguos para comprobar la existencia de esa doble “c” para distinguir entre lo que es una actuación y una acción:

Pero no piensen que esa duplicación se produce sólo en este término jurídico pues, en realidad, se produce en TODAS las palabras de las lenguas proto-indo-europeas. Así en castellano:

Coación-cocido-coacción-cocto,

Impresio-imprimido-impressio-impreso, Usucapio-usucapido-usucaptio-usucapto, Depositio-depositado-deposictio-depósito,…

Retornando al ámbito más jurídico, de la exposición del carácter típico de la hipótesis resulta una conclusión extraordinariamente importante sobre el juego que cumple la voluntad en materia de acuerdos, absolutamente distinta de la que se preconiza hoy en día y que expondremos en ulteriores ocasiones. A saber:

§  Las partes acuerdan un acto de entre los tipos legalmente previstos.

§  Eso les lleva a una acción que no eligen pues, al elegir el acto, la acción ya se aplica automáticamente.

§  Y, a partir de ahí, las partes pactan las prestaciones específicas para ajustarse a esa acción, prestaciones que, si son debidas, son las que se cumplen, aplazan, condicionan, novan, etc……. No la acción debida o “deuda” hipotética.

ii. También sirve la hipótesis para eliminar el casuismo de la tesis, con la finalidad de que el Juez pueda así calificar y clasificar cada caso (como si de cajoneras previas se tratara) a fin incorporarlos a un tipo

Ese encuadramiento, no tiene lugar desde la hipótesis hacia la tesis, sino al revés. Es una operación de ajuste (ad-ius) de la casuística real a la ley. A esta operación nos referimos todos los días los abogados cuando decimos que: “Los hechos anteriormente descritos encuentran perfecto encuadre en lo dispuesto en el art. X”. Nos ajustamos a los tipos de la hipótesis.

Pocos autores se han acercado, a nuestro juicio, al verdadero concepto de hipótesis, tan sólo el propio DIEZ PICAZO cuando al hablar de la tipicidad la califica como la “adecuación del negocio jurídico concreto celebrado en la vida real, del negocio real, por tanto, con el negocio tal y como es contemplado por el negocio jurídico –el que podríamos llamar “negocio hipotético normativo”” [12].

Hechas estas precisiones, continuamos con la gráfica del círculo.

- A la izquierda parte inferior, ubicado en la hipótesis, se situaría el ente (un entor tipo y, por tanto, un irreal pues no es más que un modelo) y su acción (en nuestro supuesto la donactio o acción de donar).

El ente tipo no tiene sexo (neutro: por eso  termina en –e, la calvicie no es ni calvo ni calva) y, ese ente, puede ser nocente o inocente o culpable o no culpable de un acto tipo. En cualquier caso habrá que hacer las siguientes vitales distinciones:

i. Que tanto el nocente/inocente  como el culpable no son seres reales, por lo que nadie puede ser ni inocente ni culpable de un actuado/hecho real.

ii. Y menos aún, puede seguir hablándose en términos de potencia después de un juicio, en el que esa persona, de ser real, sería ya un autor culposo, en toda regla, de aquello que se le imputa.

iii. Y el colmo del sinsentido, es el término “inocente” con el de “culpable”, pues el primer término se refiere solo a quien ha realizado una acción (aunque sea sin ninguna culpa) y el segundo a quien tiene la culpa (haya hecho o no la acción: v.gr 1.903 C.C.). Lo contrario de inocente, a poco que se tenga algo de inquietud, no puede ser otro término que el de ¡nocente!

En cuanto a la acción de dicho ente, se denomina también deuda si dicha acción es debida (de actio debita a debita y posteriormente, por un proceso de adjetivación, simplemente “deuda”) Esta deuda, por su tipicidad básica, ni tiene cuantías ni está sujeta a ningún tipo de accidentes, ni se extingue por las actuaciones previstas en el art. 1.156. Todo eso es únicamente predicable de la prestación debida, que es la que realmente se aplaza, como puede verse a puede página[13], se condiciona, satisface, etc.

-   A su derecha, se produce igualmente un acto o efecto (del latín ex fectum) si es voluntario y externo al ser.

-  Y, finalmente, entre ellas, se sitúa la figura objeto de este artículo: la CAUSA, que es una relación, igual que la que existe en la tesis entre la actuación y el actuado, sólo que ya de naturaleza típica.

La causa, pues, no es nada, absolutamente nada que se coloque, por ejemplo, en uno de los dos extremos de una “cuerda”. Es la “cuerda” misma. No es lo que provoca un efecto, ya que lo que provoca realmente ese efecto es una acción o fección, proviniendo la palabra acción del verbo latin agere (y a su vez, del PIE – ag*: mover, provocar).

La causa simplemente relaciona a esos dos elementos (acción o fección y acto o efecto).

Por las razones antedichas, ni puede hablarse de relación causa-efecto (porque sería como hablar de “relación-relación-efecto”) ni de que una acción pueda ser la causa de un efecto. De lo que debe hablarse es de la relación o causa entre una acción y su efecto.

Esa causa, además, no es física sino inmaterial o intelectiva –como la que condujo al hombre primitivo a pensar que había caído nuevamente un rayo- y permite, a través de la imaginación y de la experiencia, unir a dos realidades físicas –acción y efecto- separadas entre sí y defender que entre ellos puede formularse una cadena de sucesos sin ruptura intermedia ni solución de continuidad.

Si se descubre (en el mundo real o tesis) que ha habido un incendio y que en las cercanías había una cerilla, la relación causal será la que nos permita construir que el incendio (resultado) fue provocado por el lanzamiento de una cerilla (actuación) por parte de un pirómano (entor-actor) y no que el lanzamiento de la cerilla sea, además de actuación, la causa del incendio.

Al ser ésta causa inmaterial e intelectiva, es difícil de ver. No faltan incluso algunos filósofos como Hume[14] que se niegan a hacerlo y llegan a afirmar que no existe, porque no tenemos “impresión” de la misma.

2. DISTINCIÓN CON FIGURAS AFINES

2.1. DEL MISMO ACTO: Dentro de un mismo acto en el que esté operando una causa entre su acción/fección y acto/efecto, la causa suele confundirse con las siguientes figuras que indico a continuación:

2.1.1.  LAS ACTUACIONES (PRESTACIONES):

Los siguientes artículos que vamos a ver confunden  causa con prestaciones.

§  El art. 1.275 C.C. indica que: “Los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno, es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”.  Con más razón si es a las dos.

§  El art. 1.276 C.C. señala: “La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita”.

§  Y añade el Artículo 1277: “Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario”.

Estos artículos encuentras sus correspondientes homólogos en la LEY NÚMERO 57 DE 1887 (Abril 15) del Código civil de Colombia, de acuerdo con los siguientes tenores.

ARTICULO 1524. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.

ARTICULO 1525. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

Esto como hemos podido ver, en la tesis es donde se desarrollan todas las actuaciones reales del Derecho, incluida la propia accordatio y las prestaciones o actuaciones voluntarias de consenso.

Esta prestación está integrada por:

(i) La actuación de hacer o feción (dar o servir) y nunca de no hacer, omisión o pasión.  

(ii)   El instrumento/medio: el primero si no realiza la actuación y el segundo si la realiza.

(iii) El elemento[15] (persona o bien).

(iv)   Las circunstancias (espacio y tiempo).

Es ésta prestación (y en modo alguno ninguna causa) la que:

i. Debe ser lícita[16] (por no oponerse a las leyes o a la moral). Obviamente, la misma lo será siempre y cuando lo sean todos sus componentes. Por el contrario, la prestación será ilícita cuando haya una actuación ilícita sobre bien lícito, cuando lo ilícito lo sea el elemento, o cuando ambos componentes sean ilícitos.

ii. Debe existir, porque si no el acuerdo está vacío de contenido y se produce simulación con ineficacia ex tunc, que nada tiene que ver, dicho sea de paso, con la ocultación (impropiamente denominada simulación relativa), que da lugar a una ineficacia sobrevenida ex nunc.

iii. Y es también esa prestación la que no tiene por qué expresarse en el acuerdo, presuponiéndose[17] no obstante su existencia y licitud.

2.1.2. EL ANIMA DE LAS ACTUACIONES.

También se confunde la causa con el anima de las actuaciones. El art. 1.274 C.C. señala que:

En los contratos onerosos (en realidad, como veremos, mutuos) se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor.

El anima es la dirección que adoptan los bienes entre las distintas posiciones de un acuerdo.  Indica exclusivamente si la prestación que va en una dirección va a ir seguida o no de una prestación en sentido contrario. Pero ésta última no forma parte de la intención de resultado del prestador (obtener el adquirido) ni del efecto típico a conseguir (venta) sino que sirve para configurar la potestad legal disolutoria que para éste tipo de acuerdos establece el art. 1.124 C.C..

Este precepto se limita, por lo tanto, a apuntar uno de los criterios de clasificación típica de las prestaciones, que pueden distinguirse a estos efectos en mutuas o bidireccionales (do ut des) -ya sean recíprocas o no- y  graciosas o unidireccionales. Las remuneratorias no son más que una especie de las bidireccionales por virtud de las cuales la prestación de una de las partes, al ser realizada in faciendo[18], va siendo remunerada (del latín re-muneris: recargada) con la misma periodicidad que aquella se va realizando. Pero nada más. No deja de ser más que una modalidad de la prestación mutua. 

Sobre ellas pesan, sin embargo, importantes confusiones seculares. Veámoslas.

o Graciosa

Es graciosa (del latín gratia) aquella prestación en la que alguien da algo a otro sin recibir nada a cambio. Se produce con ello, una traslación sin cambio (del PIE *kamp: gamba, por la forma de cambio de dirección en U que  tiene dicho crustáceo).

La graciosidad de una prestación debe medirse siempre desde la óptica del disponente. Por ello, mientras el mismo no reciba de vuelta ninguna prestación contraria, la disposición seguirá siendo siempre graciosa. En tales términos, dice el art. 794 C.C.: “Será nula la disposición hecha bajo condición de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposición en favor del testador o de otra persona”. Entonces y, sólo entonces, la disposición dejará de ser graciosa para convertirse en mutua.

Estas disposiciones graciosas deben de distinguirse en:

i. Gratuitas (del latín gratus, distinto de gratia), indicativo de grato, en la medida en que el que lo recibe lo hace sin nada que lo aminore y, por lo tanto, “libre de carga”. Es la donación habitual de los arts. 618 y ss. o el legado de los 858 y ss.

  ii. Onerosas (del latín onus carga, que suele confundirse habitualmente con el gravamen).

A ellas se refiere, con notoria impropiedad, el art. 622 C.C. cuando habla de donaciones con “causa” onerosa, en vez de carga onerosa o, en la medida en que es un pleonasmo, simplemente donación onerosa. Esta carga opera como dice la Física, como una fuerza física vertical (F ) o peso sobre la prestación graciosa horizontal (F ) y hace que llegue con menos fuerza o valor al destinatario. Evidentemente, una donación de valor 10 con una carga a favor de otro distinto del donatario que valga 2 finalmente “valdrá” 8. Por esa razón, el art. 633 impone en la donación de inmuebles la necesidad de consignar aparte ese valor de la carga impuesta.

El que la carga sea superior o inferior al valor de lo dado en gracia es absolutamente diferente, en contra de lo que afirma el art. 619 C.C.. Una carga superior a dicho valor hará, seguramente, que el donatario finalmente considere no aceptar la gracia pero, como dicha carga no es para el donante en modo alguno cambiará tal graciosidad. Cuestión distinta es el diferente régimen de saneamiento que deba corresponder a cada uno en los términos previstos en el art. 638 C.C..

No merece un capítulo aparte la falsa donación remuneratoria del mismo art. 619 C.C. porque, aparte de que la remuneración no deja de ser mutua, la satisfacción de servicios no exigibles no deja de formar parte de la simple motivación –a la que nos referiremos después-.de una donación. 

o Mutua

Prestaciones mutuas o sinalagmáticas (del griego Συνάλλαγμα o syn-allagmá: con cambio) son aquellas prestaciones en las que se producen dos o más traslaciones que se cambian[19]. A ellos se refiere Paulo, D 18.5.5., pr: Do ut des (Doy para que des).

Esta era la instrumentación normal de los acuerdos en la época de Roma sin perjuicio de que el acreedor tenía excepcionalmente a su favor la condictio causa data causa non secuta para exigir la devolución de lo tradido en caso de incumplimiento.

o Recíproca

Posteriormente, los acuerdos mutuos o sinalagmáticos se hicieron recíprocos (del latín recus procus: hacia adelante y atrás).

La diferencia es que en el mutuo-recíproco, cualquiera de las partes puede dejar de efectuar su prestación ante el inicio de incumplimiento de la otra parte. Ya no es un simple dar para que te den, sino un dar siempre que te den.

2.1.3.  LAS CO-ACTUACIONES: En el Derecho Romano se habla en algunas ocasiones de la iusta causa traditionis, sin embargo, ningún sentido tiene atribuirle a la accordatio previa a una traditio tal función en el conjunto del acto realizado. Cuestión distinta es que, como veremos cuando hablemos de la situación patrimonial injusta, la falta de cualquiera de dicho la traditio-modo no sería una causa entre el título-acuerdo y el efecto. El acuerdo y la traditio son dos actuaciones que componen una misma acción. Es como si una muñeca solo se pusiera en movimiento al ponerle dos pilas en el mecanismo.

2.1.4.  LA CONEXIÓN ENTRE EFECTO Y CONSECUTO: Tampoco hay causa entre un efecto y sus consecuencias. La consecuencia (del latín con-sequi, seguir conjuntamente) es algo que ya forma parte del efecto. El efecto es lo inmediatamente producido por la acción (golpe, fuego) mientras que consecuencia es lo que se produce (a veces pues no es necesario: moratón, incendio etc) con posterioridad al efecto. Debe necesariamente seguir a un efecto, pues sino sería él mismo él efecto, pero también ha sido provocado por la misma acción. Las consecuencias serían al efecto, mutatis mutandis, lo que las circunstancias a la acción.

2.1.5.  LA CONEXIÓN ENTRE COACCIONES: En algunas ocasiones se ha apuntado hacia el miedo como provocadora de un efecto. La razón estriba en que algunos textos históricos parecen mencionarla como tal, cuando se afirmaba vgr. que quod metus causa gestum erit. El miedo y la intimidación (in- timere-dare: dar temor) no son más que coactuaciones (si ya homologadas, coacciones) que convergen (co-) en un único acto. Las dos coacciones provocan el único efecto y, entre ambas concurre la causa.

2.1.6. LA INTENCIÓN  Y LA PROPOSICIÓN DE LA SENSACIÓN[20]:  

En la Roma antigua se conocía como sensatio o sensación al proceso de formación del sensum. La palabra “sentimiento” que no es  más que el sensum cuando es utilizado como instrumento (v.gr para la adopción de un acuerdo)  ha sufrido a lo largo de los siglos un desplazamiento semántico muy importante pues en la actualidad se utiliza para hacer referencia a lo que se percibe por los sentidos, sin sometimiento a análisis racional alguno. Sin embargo, el sentimiento, al menos en el plano jurídico, consiste precisamente en una mezcla “química” de lo impulsivo y reflexivo (porque la posición del pensador suele ser la flexión del brazo para sostener la cabeza), En ese proceso:

i. Hay 2 fases, una anterior a la actuación de manifestación de consentimiento  y otra posterior al mismo.

ii. En la fase anterior a la actuación hay:

- Un momento en que un factor externo (un helado o unas verduras) influye en el hombre originando el impulso de su corazón y provocando el querer o el no querer.

- Un momento posterior en el que ese querer o no querer se dirige a la mente, la cual utiliza hasta 5 herramientas de procesamiento:

· La sciencia: del latín scientia y este, a su vez, del PIE *sker 2- dividir), porque es el instrumento que sirve para distinguir si algo es bueno o malo. Sólo cuando se junta con otra puede hablarse de con-sciencia.

· El gnocimiento: del PIE *gno- identificar, instrumento de la gnitio o gnición por el que se identifica lo visto con algo anterior. Con notoria impropiedad se habla de conocimiento para referirse a este fenómeno siendo así que, como vamos a ver en otras numerosas ocasiones, el prefijo co- es indicativo de un gnocimiento mutuo. De no ser así, el mutuo se denominaría co-co-gnocimiento.

· El discernimiento (del PIE –ker: cortar) para cortar lo conocido y poder separar así los pros de sus contras. Este discernimiento no tiene edad fija y varía en función de lo que va a ser objeto de discernimiento. Ya tratamos esta cuestión con detenimiento en sede de capacidad, a cuyo capítulo y gráfica “La edad y el descernimiento”, me remito.

· El pensamiento (del latín pessare: pesar lo separado y los pros y los contras).

· El razonamiento (del latín ratio, del verbo reor calcular, estimar, que da lugar a términos como ratificación[1]en el sentido de que algo se detalla o desglosa y a la palabra misma -ratificación- que consiste, precisamente, en el acto de ponderar y detallar la opinión de un perito que ha emitido previamente un informe). En este proceso se encuadraría lo que Hegel venía a llamar la Grund.

Este razonamiento opera con la información de que disponemos para obtener conclusiones, resolver problemas, realizar juicios, etc.

-  A continuación, la persona decide lo que no va a hacer (decidir viene del latín de-cadere, separar y caer), de forma que la decisión no es lo que se hace finalmente, sino precisamente lo que no.

-  Y finalmente, después de decidir, “siente” lo que va a hacer (del PIE *sent-: dirigirse, como el sentido de las agujas del reloj o hacer un cambio de sentido, del que surgen palabras como sent-encia). Pero, recuérdese, en ese sentimiento[1]confluye tanto lo querido como lo razonado.

Se habla sólo de sentimiento y no de consentimiento porque este último no es sino el resultado del encuentro de dos sentimientos (igual que el conocimiento antes señalado) y, del mismo modo que la contradicción es la suma de dos dicciones contrarias o una contraprestación la de dos prestaciones contrarias.

Es en el seno de este proceso de sensación en el que el Hombre desarrolla dos proyecciones mentales: La intención y la proposición.

-  INTENCIÓN: Del latín intentio, compuesto de in- (interior) –ten- (estirar, controlar) -tio (indicativo de sensación). Se forma durante el proceso del sensum o sensación y, al igual que la proposición, es individual y no puede atribuirse a ficciones no humanas a diferencia del animus que, por el contrario, tal y como veremos, puede ser colectivo. Cuando esa intención se externaliza y se dirige a otro, se denomina prae-ten-sio.

El dolo es una intención  (no un ánimo), formada durante la sensación y que se dirige hacia un resultado, no hacia una consecuencia (proposición). Es un tipo de reproche, conjuntamente con la negligencia y únicamente es penal (no civil). Por eso, ni es una coacción del sentir (engaño: 1269) ni una mala fe o bajo grado de cumplimiento de una prestación (1106.2: que se refiere realmente a la mala fe, en contraposición con la buena fe del 1º apartado y respecto del cual afirmamos su carácter objetivo a pie de página[21]). Tampoco tiene nada que ver con el fraude, que es también objetivo.

Ni existe el dolo civil, ni el dolo incidental ni el dolo bueno (exageración de las cualidades o defectos de las cosas o personas, normalmente para facilitar la comercialización de un producto).

A esta figura suelen referirse, con impropiedad notoria, los juristas al hablar del fin buscado por las partes. La palabra fin, al igual que la de objeto, carece de tecnicidad y no viene más que a indicar los límites o fines de algo.

- PROPOSICIÓN: La proposición (del latín pro-positio: lo que se sitúa delante) se genera, al igual que la intención, en la sensación.

Es sensual, al igual que la intención y a diferencia del animus objetivo que veremos después. Sin embargo, a diferencia de la intención – que simplemente busca el resultado- (como por ejemplo intención de ganancia[22], la proposición busca más allá, en concreto, el consecuto: v.gr: propositio lucrandi [23].

Las consecuencias son, como hemos visto también en sede de causa, los fenómenos siguientes a los efectos y resultados y que sin embargo hayan sido provocados, al igual que el efecto, por la misma acción. Estas consecuencias pueden ser muy numerosas y producirse en una dilación temporal muy importante respecto de la actuación inicial (razón por la que, en sede de prescripción, de aplicarse dicha institución, tenga sentido computarse el plazo a partir de la terminación de las mismas). No puede haber consecuencia sin efecto, pero sí a la inversa.

Todo el conjunto de consecuencias derivadas de una actuación, por muy distantes y diferentes que sean, compondrán el acto como una unidad y permitirán diferenciar ese acto de otro posterior o, incluso, coetáneo en el tiempo que nada tenga que ver con la trinomía originaria del acto anterior (acción-causa-efecto).

Se diferencia del propósito en que éste último es ya el producto (lucro, venganza) y que, a diferencia de la proposición, sólo tendrá lugar como consecuencia de un imponderable, por ejemplo, ser superiores las ganancias a las pérdidas o ser el resultado parecido a la ofensa que el ofendido recibió en el pasado.

El lucro, pues, no es un ánimo de la actuación sino una intención del actor, lo que hace que el que suscribe, por múltiples razones que no pueden ser expuestas en este artículo, abogue por la insustancialidad del acto jurídico mercantil.

La intención y la proposición se forman siempre durante el pensamiento (sensación) del hombre y, ontológicamente, sólo puede ser individual. El atribuirle a una ficción (persona jurídica) semejantes proyecciones del sensum es una muestra más del incorrecto entendimiento de lo que es una equivalencia jurídica[24].

2.2.  EL MOMENTO DE LA EFECTIVIDAD: Tampoco tiene nada que ver la CAUSA con el momento de producción de eficacia. El primero de los artículos que inicia el Título III del Libro III del Código Civil es el art. 657 que advierte de que: “Los derechos a la sucesión de una  persona se transmiten desde el momento de su muerte”. Este precepto es un mero adelanto de lo que es uno de los dos fenómenos, además de la sucesión en las prestaciones, que a continuación va a regular: la transmisión después de la muerte. Y recuerda que ese fenómeno, que se rige igualmente por el sistema del título y el modo presenta una particularidad: que el título se genera en vida del disponente pero el Modo no tendrá lugar hasta la muerte del mismo, es decir, post mortem. Una disposición, por lo tanto, no es inter vivos o mortis causa sino inter vivos o post mortem.

La muerte no es la causa de nada y, por lo tanto, tampoco de una disposición. Esa es la razón por la que a lo largo de esta tesis, verán que se hace referencia a tal fenómeno utilizando dicho nomenclátor, que es el del Derecho Romano clásico y no el “tradicional”.

2.3. EL ANIMUS[25]:: El animus es lo que identifica objetivamente el acto. Al Hombre le cuesta distinguir entre los adjetivos que se predican de él y los que pueden predicarse de su acto, al margen de él. Una persona puede ser mala y realizar un acto bueno y viceversa.

Estos animus son tasados, lo cual no quiere decir que pueden ser de muy distinto orden. Así:

i. Una cuchillada, si es cerca del corazón es mortal tiene un animus necandi y si es en una pierna un animus laedendi.

ii. Un abandono o derrelictio, realizado en un sitio que manifiesta normalmente la idea de abandonar (contenedor de basura) tiene un animus derrelinquendi. Obsérvese la curiosidad de que en la antigüedad, ese acto se hacía a las afueras de la ciudad. De hecho, el origen de la palabra es francesa “laissez a l´a bandon”, siendo la raíz ban- indicativa de límite, razón por la que las afueras se dice en francés banlieu o lugar al límite).

iii. Como veremos, un desplazamiento de un bien tiene un animus locandi en  el arrendamiento y, por el contrario, tradendi en compraventa.

iv. Como también veremos, un non dominus -cuando está usucapiendo- tiene un animus possidendi, mientras que un verus dominus tiene un animus dominandi.

v. Un arrendamiento tiene un animus locandi mientras que una compra tiene un animus vendendi.

vi. Y un depósito tiene un animus depositandi y no prestandi, razón por la que cualquier disposición sobre el mismo pueda ser considerado como un delito de usurpación. Véase el conocido asunto sobre la utilización de los depósitos de los aparatos del Canal + que he dejado abajo referenciado[26].

vii. Una dación tiene un animus solvendi mientras que una compraventa tiene un animus vendendi. En contra STS 7 de diciembre de 1983, STS 26 MAYO 1.988 (RJ 1.988 4343) y STS 23 de febrero de 2007 (RJ 2007/1475), que piensan que si lo dado en solutio tiene vicios debe aplicársele la normativa del saneamiento en vez de, como considero más adecuado, la potestad del acreedor de instar el renacimiento total o parcial de la deuda.

viii. Una donación (de cosa) tiene un animus donandi objetivo además una intención piadosa y una proposición beneficiandi. Ese animus está presente además en sus distintas formas:

§  Un perdón (de crédito), sólo que su proposición es liberandi.

§  Una condonación, que no es más que un perdón consensuado.

§  Una remisión (re-mittere; volver a enviar, devolver) que, como veremos, no es más que lo que actualmente se entiende por condonación presunta. 1.188, 1.189 y 1.191 (amén de la recogida de dicha figura en los arts. 1.143 y 1.146).

§  No ocurre lo mismo con la quita, por el contrario, no tiene animus donandi porque lo único que hace es aplazar la satisfacción de un crédito sine die, hasta que el deudor venga a mejor fortuna (vid. antiguo art. 1.920 C.C.) –a diferencia de la espera que fija su fecha-  y además tendría una intención de financiar y una proposición de cobro.

La distinción del animus como un componente objetivo de la actuación –que es evidente que es la base que inspiró la denominada por Betti como “función económico-social de los acuerdos” se torna, por lo tanto, vital. Y no sólo por lo expuesto (su diferenciación con otros acuerdos afines), sino porque es lo que permite diferenciar un tipo de acuerdos de otros con los que sí se puede mezclar (v.gr leasing) o no mezclar. Con respecto a ésta última advertencia (prohibición de mezclar animus incompatibles), se han planteado problemas en las siguientes materias:

i. Préstamo con usura[27] variable y/o cláusulas suelo.

Pactar un préstamo con una usura variable hace que ya no estemos en presencia de un simple préstamo. En tal caso habría un préstamo con animus prestandi combinado con juego con animus iocandi. Si la usura, además, no es equilibrada (sin suelo o “red”), sigue siendo un juego, sólo que un poco más peligroso.

El Tribunal Supremo ha tenido que darle a la imaginación para dejar sin efecto este último tipo de cláusulas llamadas “suelo”, como consecuencia de la crisis hoy imperante. Así, en STS 9 mayo 2.013, se dicen cosas del siguiente calibre: (*) que las cuestiones importantes en un contrato deben de estar más desarrolladas (*) que, sin embargo, tampoco pueden tener mucho contenido (*) que los consumidores son una parte débil (*) que deben acompañarse simulaciones de producto (*) e incluso ¡ofertarse otros productos!

Todo menos que sea el Estado -como ocurre con las adhesiones que, aunque son actos de consenso, no son acuerdos al igual que las uniones (matrimonio o sociedad) y los convenios (instrumentales, preparatorios y accesorios)- quien fije el contenido de esta clase de manifestación de consenso. O decir que quien va a pedir un préstamo, no puede encontrarse con que se está poniendo también a jugar contra un banco (a diferencia de quien va a un casino). Por eso se cuida mucho de defender su ineficacia, pero sólo “en el modo y forma en que se utilizan” Lo contrario ¡Habría supuesto atacar los pilares del 1.255 C.C.!

ii. Préstamo participativo:

Otro tanto de lo mismo es predicable de esta figura, que nadie duda que es de préstamo, pero que evidentemente convierte un negocio presidido por un animus prestandi en otro gobernado por una affectio societatis. Y esos animus son, claramente, distintos. El negocio societario es para los que arriesgan en él bienes, trabajo o industria e incluso también para los que, desde dentro, arriesgando con la sociedad en su día a día, le prestan asimismo a la sociedad (art. 1682). Pero no para aquellos que, ajenos al riesgo y cobrando una cantidad fija de capital y usura garantizados, además, juegan a ver  si sacan un rédito más, con la red que les da el que la garantía ya está asegurada “desde dentro”.

iii. Swaps o “permutas” financieras:

El swap es, simple y llanamente -se realice o no en apoyo de un préstamo- un juego (también fuera del Casino) con animus iocandi.

Se disfraza de “permuta” o de “seguro” como si el cliente fuera a obtener a través del mismo, a cambio de una cantidad o precio, una prestación contraria segura. Pero es manifiesto y notorio que, en ningún momento, se le permuta absolutamente nada ni se le cubre absolutamente ninguna posición porque:

En el seguro, un asegurado abona una prima a un asegurador que, a cambio, le cubre de un posible riesgo. Pero en el swap el banco no asegura nada a su asegurado, sólo le cubre una apuesta en la medida en que el otro le cubre la suya. Las partes, a través del mismo, se cubren respectivamente las posiciones al alza o a la baja que puedan producirse en un producto (swaps de commodities) o en un valor (swaps de divisas), etc., en un mercado determinado Tampoco sería un seguro mutuo porque en el seguro se cubre un evento incierto (siniestro) y en el swap algo cierto (alzas o bajas de un precio) aunque se ignore cuánto.

Por lo tanto, nadie asegura a nadie contra nada, por mucho que, mientras las cosas sean favorables, haya esa sensación. A pesar de ello, como siempre, nuestro Alto Tribunal mantiene su posición liberal de conformidad de dicha figura a Derecho, permitiendo que préstamos y juego se mezclen sin problema[1]o se limita a entender que, con una información simétrica, todo se arreglará.

Por último, recordar también que el animus no es tampoco lo que mueve al actor hacia el acto (móvil) ni lo que mueve al actor en la actuación (intención y proposición) ni lo que mueve la actuación (voluntad).

Vistos, en sede de animus, las figuras de la tenencia y la usucapión, distingamos dicha figura de la intención y proposición: (las figuras se exponen agrupándose por letras, por ejemplo, el tenedor tiene (a) animus possidendi, (b) intención capciosa y (c) proposición adquirendi.

o Animus: (a) possidendi (b) dominandi (c) donandi (d) condonandi (e)  laedendi (f) iocandi (g) affectio societatis (del latín affectio: compuesto de ad- y de -facere: hacer hacia, en el sentido de hacer cosas en común).

o Intención y proposición

-  Intención: (a) capciosa (usu/capciosa) (b) provechosa (c) piadosa (d) piadosa (e) dolosa (f) jocosa (g) individual[1]de cada socio de ganancia.

-  Proposición: (a) adquirendi (b) proficiendi (c) beneficiandi (d) liberandi (e) vindicandi (venganza[1]) (f) lucrandi[1](f) individual de cada socio de lucro.

Como ya hemos visto, la intención es lucrandi. Cuando se ha obtenido, pasa a denominarse propósito de lucro.

Esta figura, como hemos visto, es una de las peor entendidas por la doctrina y jurisprudencia modernas. Y sus consecuencias, sin embargo, son extraordinariamente importantes. Veámoslas:

§  La affectio societatis:

El término affectio es, en contra de lo que suele creerse, actual y no sensual. Igual ocurre con la affectio maritalis, que tenía el mismo sentido de “hacer cosas en común” y que, al sensualizarse, dio lugar a que el Papa Alejandro (1.159-1.181) ordenara retirar dicha expresión del lenguaje teológico jurídico en la Jurisprudencia Rotal de la Santa Sede, como consecuencia de las dificultades que creaba su interpretación entre los jueces eclesiásticos.

La caterva de interpretaciones sensuales de la affectio societatis ha sido ilimitada: intención de asociarse, espíritu de fraternidad, voluntad de unión, colaboración activa, intención de estar en lo bueno y en lo malo.

La affectio societatis es un animus como el resto que hemos visto, solo que colectivo por su carácter objetivo. No es ni una voluntad[28] ni, a mi juicio, “un genérico consentimiento contractual aplicado al tipo de acuerdo”, como entiende DIEZ-PICAZO (que con tal expresión sí que apunta, por otro lado hacia su naturaleza objetiva) ni lo que se afirma en otra interminable retahíla de posiciones jurisprudenciales, que vienen a decir lo mismo con distintas palabras^[29]).

La affectio societatis es lo que también ha sido denominado en alguna ocasión como animus contraendae societatis, esto es, un fenómeno de carácter objetivo y colectivo, muy lejos de las intenciones o, incluso, del espíritu de fraternidad que en ocasiones se le apunta. El ánimo es lo que mueve el acto, no al actor. Los sentimientos son importantes para constituir y mantener una sociedad. Los sentimentalismos, no necesariamente.

§  La tentio o tenencia

La tenencia es un término que proviene del latín tenere y, a su vez, del PIE (-ten*: estirar, controlar) y significa, por lo tanto, el presupuesto de una actuación (tención) de controlar una cosa. La tenencia no precisa de contacto pero está basada en el contacto, pues es potencia de contacto razón por la que, como veremos, no cabe la tenencia de un valor inmaterial.

Esta tenencia –que como ya dije, sólo se produce en el continente (pues en la isla sólo hay contacto)- tiene lugar siempre con un determinado animus, el cual será possidendi* en el non dominus y dominandi en el verdadero dueño. El término posesión (terminado en –sión), como si fuera indicativo de actuación, es propio del derecho romano tardío. Porque tal fenómeno no es una actuación sino un animus que acompaña, en gerundio, la misma (el animus possidendi).

La actuación no es, por lo tanto, la posesión, sino la tención (actuación de la tenencia) y su animus es possidendi (del latín po-sedere, en el que po- deriva del griego   απω- / apo- que significa separadamente, no escondidamente y sedere en referencia a sentarse para esperar a que se produzca… la usucapión o captura por el uso).

La “posesión”, por lo tanto, ni es un corpus conjunto con un animus, como decía Savigny (porque el corpus es la tentio o tenencia), ni menos aún sólo un corpus como defendía Ihering. Sino sólo un animus, que acompaña a la actuación o corpus de la tentio o tenencia. Cada uno de ellos existe por separado y ninguno de ellos se espiritualiza o materializa. En cuanto a lo que puede ser objeto de tenencia, pueden serlo las cosas (coche) y los valores dinerarios (dinero), no así los no dinerarios (usufructo), en los que la tenencia se produce directamente sobre la cosa. Por ello: a.) un billete es tenible y, como veremos, no usucapible b.) un usufructo de cosa (incluido acciones) es no tenible y no usucapible c.) un usufructo de patente es no tenible y no usucapible, porque sólo se predica la tención de lo que es contactable (real). Aunque la historia, por lo tanto, demuestra la antigüedad de esta confusión, lo cierto es que el dueño no posee, sino que tiene con ánimo de ir poseyendo, que no es lo mismo que la intención, que en el tenedor es capciosa mientras que  en el dueño es provechosa, ni tampoco con la proposición, que en el tenedor es adquirendi mientras que en el dueño es proficiendi para obtener su propósito final: el provecho o provectus.

2.3. PROVINIENTES DE UN ACTO ANTERIOR

2.2.1. SENSUALES:

EL MOTIVO: En contra de lo que manifiesta el art. 1.524 del C.C. Colombiano, tampoco la causa tiene nada que ver con lo que mueve al actor hacia la actuación. Eso lo hace el motivo (del latín motus y del sufijo –ivo que indica función), que si es frecuente, se denomina móvil (el sufijo –il: frecuente). También ostentan tal categoría la necesidad, el deseo, el desapego, etc. No así la venganza, que es, como veremos, una proposición posterior, razón por la que no en vano, se dice de ella “que se sirve mejor en plato frío”).

Mencionan realmente el motivo (y no la causa) los siguientes artículos:

§  Donación por méritos del donatario 619 del C.C.

§  Institución de heredero o nombramiento de legatario con expresión de motivo erróneo 767 del C.C.

§  Desheredación por maltrato 853.2 del C.C.

§  Incapacitación por enfermedades y deficiencias persistentes 200 del C.C.

§  Donación propter nuptias 1.336: También las nupcias hacen las veces de motivo por cuanto aunque las donaciones así llamadas se hacen “antes de celebrarse”, lo determinante no es la fecha de su celebración sino la previsión de su celebración anterior al acto de donar y que ese acto sirve  de motivación para hacer la disposición. Al no ser las nuptias el animus donandi objetivo de la donación, sino su mera motivación, la no celebración de las mismas no dará lugar a la ineficacia de la disposición.

2.2.2) ACTUALES:

§  LAS FUENTES DE LAS ACCIONES DEBIDAS:

La causa tampoco es la fuente de las acciones debidas. Es inveterada la clasificación que hace el legislador de las fuentes en el art. 1.089. Esta clasificación no puede resultar, a mi juicio, más carente de científicidad y, sobre todo, más inútil. Puesto que las fuentes son siempre y en último término las acciones, sin necesidad de hacer distinción alguna ni tener que acudir, como hizo Gayo en su momento[30], a su clásica coletilla de cierre ex variis causarum figuris.

a)  La Ley, por el contrario no es una fuente de una acción legal debida sino aquél presupuesto que permite hablar del mismo, precisamente, como deber legal. Es un presupuesto de la deuda y de la verdadera prestación  en el mundo del puesto o tesis. Y, como vamos a ver de inmediato, regula los principios básicos de ésta.

Si la Ley fuera una fuente distinta de las otras mencionadas en dicho precepto, parece lógico que concluyese que el resto son fuentes de acciones al margen de la Ley lo que resulta una reducción ad absurdum.

b)  Dejando al margen la omnipresente Ley, el resto son al fin y al cabo acciones. Así lo son (*) los acuerdos: que son acciones de consenso (*) los cuasi-acuerdos: que son acciones puramente voluntarias[31] (*) y lo mismo las acciones ilícitas de cualquier tipo.

§  EL ACUERDO / CONTRATO.

La causa tampoco sería lo que conecta a dos simples contratos que, con una trascendencia enorme, no son más que meros formatos de acuerdos.

Un acuerdo no tiene causa, sino que el propio acuerdo es una actuación que, conjuntamente con otras (v.gr. traditio) termina produciendo un resultado entre los cuales se ubica la causa.

Si lo que se observa entre dos contratos/formatos es una aparente conexión, la misma no merece el nombre de causa, sino de: ¡¡acuerdo!! que, al ser inmaterial puede adoptar cualquier forma, incluso dividiéndose en dos.

Cuando un grupo considerable de personas, como ocurrió con los afectados por la quiebra de la empresa Opening (red de academias de inglés) acudieron a los tribunales, todos los perjudicados adujeron “casualmente” lo mismo, argumentando que el modus operandi había sido siempre el siguiente:

Todos los clientes manifestaron haber dado en su momento su sentimiento a un acuerdo atípico y conjunto de “enseñanza financiada”. No a un contrato de enseñanza + un contrato de financiación distinto, sino al acuerdo conjunto.

Posteriormente, todos los alumnos fueron requeridos para formalizar dos contratos o formatos separados con la academia de inglés y con la entidad financiera, la última de las cuales se cuidó muy mucho de hacer constar que desconocía para qué daba el dinero y que, obviamente, se lo daba al alumno para que hiciese con él lo que el mismo dispusiese.

El resto de la historia es conocida por todos: la academia quiebra y la financiera reclama la devolución del dinero prestado. Lo cierto es que el problema tuvo una solución razonable en los tribunales (no sabemos si por el número de afectados o por lo justo de sus pretensiones). Sin embargo consideramos que el resultado, desde el punto de vista técnico-jurídico, no ha sido en absoluto correcto. Así, algunas sentencias del Tribunal Supremo[32], terminaron dando la razón a este colectivo exclusivamente por su condición de consumidores y usuarios (lo que suelo denominar como la “teoría del pastor discriminador”), o por ser un crédito al consumo (más de lo mismo) o por la existencia de lo que indistintamente denomina un vínculo o ¡una causa!

Dejando aparte el vínculo (que a mi juicio no es un instrumento de unión sino de fuerza ex 1.098 v.gr cuando se habla de “resolución vinculante”), lo que es evidente y así se deduce de todo lo expuesto hasta ahora, es que la única relación que existe entre esos dos contratos es: el propio acuerdo.

Nada tiene que ver, además, la condición o no de usuario para que un acuerdo deba seguir prevaleciendo sobre dos contratos (meros instrumentos de plasmación) que fraccionan un solo sentir o sensum real.

§  LOS INSTRUMENTOS ABSTRACTOS: Son instrumentos abstractos porque no expresa ni se trae (abs-trae) el acto precedente (no subyacente), ya sea un arrendamiento, una venta o un préstamo, pero no porque no exista (sino habría una situación patrimonial injusta).

i. TITULOS VALOR: En contra de la posición defendida por la Sala 1º (en pleno) del Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de enero de 2.01[1], considero que el título valor ya adquiere independencia del acto precedente desde el momento de su emisión, sin necesidad de su circulación, momento a partir del cual ya adquiere plena independencia de las excepciones no sólo derivados del acto anterior debido sino del resto de las oponibles por el deudor por razón del resto de actos existentes entre las partes (v.gr compensación). Se trataría, por tanto, de un camino de la independencia progresiva. Huelga decir que la independencia, realmente, nunca puede ser completa, toda vez que será vulnerable a los motivos de ineficacia absoluta que veremos después (fundamentalmente, la falta de capacidad del emisor y a la exceptio doli). Una cosa es que LCCH permita e incluso potencie la cesión crédito –institución que considero perniciosa- y otra que no pueda entonces oponerse su independencia del acto precedente desde principio. ¿Para qué nace, sino, entonces el instrumento, máxime cuando la vía de repetición queda siempre expedita si se ha producido algún tipo de incumplimiento?

La abstracción genera -por equivalencia- un efecto similar –no idéntico- que el que provocaría la acción no  traída (algo así como un “ab”efecto) y, finalmente, un abs-tracto. Lo que ocurre es que, como es un efecto equivalente, puede y debe producirse antes (sin ninguna excepción proveniente del acto y salvo que provenga del propio abstracto), pero sin perjuicio de que el definitivo derivado del acto impere después.

ii. AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO: Entiendo con Diez-Picazo[33]. –y en contra del criterio defendido por el Tribunal Supremo[34]- que dicho aval no puede configurarse como una garantía independiente de la prestación (y ello tanto en fase extrajudicial como judicial) sino sólo independiente de sus excepciones. Lo contrario conduciría a considerar el aval, no como una garantía y sí como un medio instrumental de solucionar una prestación.

En el supuesto de la sentencia abajo referenciada, además, el incumplimiento alegado por el vendedor (al que le quedaba una parte del precio aplazado por abonar) era la existencia de una posible venta de cosa ajena (un supuesto del art. 6.3 y no un mera exceptio non adimpleti), por lo que debería haberse podido aplicar además el art. 1.502 C.C.

§  RECONOCIMIENTO DE ACCIÓN DEBIDA O PRESTACIÓN DEBIDA

Concepto: Es una declaración de sentimiento del deudor (o prestador) por la que declara la existencia de una deuda o prestación en su contra. No tiene tal condición el reconocimiento de una promesa de afianzamiento (en contra la SAP Teruel 21-12-2010).

Naturaleza: Es instrumental de una deuda o de una prestación, no la prestación en sí misma. En contra SAP Pontevedra 22-3-2.007 y Madrid 29-10-2010. No nova la prestación previa (en contra SAP Gerona 15-10-2010, SAP Valencia 11-6-2008), razón por la que no se ejecuta el reconocimiento, sino la prestación inicialmente debida (en contra SAP Valencia 5-12-2.007). No es una presunción de deuda sino un instrumento de deuda (parecido al 1.462 C.C.) y el prestatario/deudor debe probar su inexistencia o menor cuantía (a favor SAP Barcelona 18-3-2002), no porque sea irracional reconocer una cantidad superior a la real (en contra SAP Córdoba 25-5-2010).

Caracteres: Es libre (SAP Tenerife 19-1-2010), consciente (en contra SAP Cantabria 7-10-2009) y requiere de la misma capacidad que la de generar la deuda (SAP Valencia 22-5-2009). No excluye el error (aunque lo dificulta) SAP Madrid 31-5-2010 y Asturias 12-12-2008.

Puede fijarla  o determinarla (si es la prestación) STS 6-3-2009 o SAP Tarragona 26-6-2008 o simplemente reconocer la existencia de la acción (encargo), dejando la determinación de la prestación para después (1.598). No tiene por lo tanto por qué fijar un medio de solutio (en contra SAP Toledo 8-7-2009 y SAP Castellón 15-5-2009).

3  LA SITUACIÓN PATRIMONIAL JUSTA

Una situación es justa cuando (1) deriva de un acto justo y (2) no está pendiente de un acto justo.

3.1. LA QUE SE DERIVA DE UN ACTO JUSTO

En breve el autor va a publicar un artículo dedicado, en exclusiva, a las ineficacias jurídicas. Por dicha razón no se expondrán en este momento, limitándose este estudio a apuntar sus supuestos.

o Ineficacia originaria (ex tunc):

-  Razones esenciales: falta de sedencia, falta de habencia, falta de valencia, falta de potencia.

-  Razones licenciales: falta de legalidad o moralidad.

o Ineficacia sobrevenida (ex nunc 1.303 y subsanación): Error y reserva mental, ocultación l art. 1.276: Lesión  art. 1.291, revocación art. 644, inoficiosidad art. 817 o fraude del art. 1.111.

Como hemos podido ver, la justificación de un efecto encuentra su explicación en una acción con la que se relaciona causalmente. Alguien tiene un dinero porque ha dado un bien a cambio o viceversa. Es por lo tanto la existencia o no de dicha acción, y no la mera causa relacional, lo que justifica la legitimidad o ilegitimidad de dicha situación.

Desecho, por lo tanto, la clásica expresión de enriquecimiento sin causa o la de enriquecimiento injusto. La primera (causa) porque, como hemos visto, no depende de ella y la primera (el enriquecimiento), porque no es cierto  que sea necesaria su existencia. Será lo normal, por supuesto, pero en modo alguno tiene por qué producirse necesariamente, bastando que se produzca una utilidad (arts. 1.163 y 1.304 C.C.) para que la misma quede justificada. Puede igualmente haber un empobrecimiento y ser igual de ilegítimo para el ordenamiento.

Hablo también de situación y no de otros términos porque la ilegitimidad puede producirse en cualquier momento o estadio, lo mismo si es dinámico que estático. Y puede producirse no sólo originariamente sino de forma sobrevenida (la mal llamada desaparición sobrevenida de la causa).

La situación patrimonial injusta es la creada por una acción ilícita, ya sea ilegal ((1.305) penal (apropiación indebida) o civil (venta de bien ajeno)) o inmoral (1.306), falsa (1.276) o provisional con deber de repetición (1.717/1.725, 1.838) o con potestad para reclamar el reembolso (1.728, 1.779). Esta es la solución que establece habitualmente el Código Civil a lo largo de todo el articulado. Véanse, en este sentido, los arts. 10.9, 153, 487, 1.063, 1.145.II, 1.158, 1.067, 1.304, 1.352, 1.358,  1.359, 1.401, 1.518, 1.535, 1.573, 1.698, 1.717, 1.728, 1.7651.779, 1.838, 1.893, 1.897, 1.904, 1.909.

En ocasiones, sin embargo, esta situación, pese a ser inicialmente ilegítima, puede legitimarse posteriormente por ley. En este sentido,  merece especial interés el análisis –desde la óptica de la situación patrimonial legítima- de la figura del préstamo usurario. Y ello de cara a poner en entredicho una afirmación que lleva mucho tiempo dándose por supuesta. Concretamente, la que recoge el art. 3 de la Ley de Usura de 23 de julio de 1908, cuando establece el deber del deudor de devolver el capital al usurero.

Pues bien, entendemos que tal deber es contrario, además de a la moral (no es bueno) a los más elementales principios generales de nuestro ordenamiento jurídico por las siguientes razones:

Como punto de partida, lo único que quiere el Estado es que todo aquel que cometa un delito o una inmoralidad no se beneficie, para mayor escarnio, del instrumento (elemento), prestación o beneficios del mismo; y es por eso que, si los dos lo han cometido (o el elemento en sí mismo es delictivo), lo decomisa. 

Pero por el contrario si solo lo ha cometido alguno de ellos, lo que considera oportuno es legitimar al perjudicado para beneficiarse con ese capital prestado, lo que hace que, aunque podríamos hablar de enriquecimiento económico, no podríamos decir que es injusto. Y ello porque el Estado carece -a diferencia de los supuestos de doble conducta ilícita- de razón legal alguna para poder quedárselo (v.gr no hay utilidad pública como en la expropiación).

Por supuesto, también le interesa defender tal solución para producir un efecto disuasorio. Se trata, como hemos visto, de un acto de reconocimiento de la legitimidad de un enriquecimiento que, en condiciones normales sería injusto pero que, por condiciones anormales, pasa a ser justo. 

En este sentido, el total de las sumas a retener por el mutuario no podrá exceder, como dicen dichos artículos del C.C., del capital prestado más la usura total, por lo que servirán de cantidad a cuenta o de límite legal de percepción de daños y perjuicios, salvo los daños morales. 

También por ese motivo, el fiador debe quedar liberado de su deber, a tenor del art. 1.824 C.C.

La necesidad de una acción justificadora es propia no sólo de la adquisición patrimonial, de su transmisión y su pérdida, sino de su mantenimiento.

Por tanto, el comiso (decomiso cuando se acuerda como medida cautelar) no es:

-  Ni una confiscación (temporal)

-  Ni una expropiación (utilidad pública).

-  Ni una pena o accesoria de la misma (pues se deriva exclusivamente de la pérdida de la causa de mantenimiento de un bien en el patrimonio de una persona).

-  Ni una responsabilidad patrimonial civil (aunque puede darse como cantidad a cuenta).  

La falta de legitimidad de la situación puede derivarse no sólo de la falta de acción, sino de una acción errónea (1.756 y 1.901) o de la pendencia de un deber de reintegro (devolución, reembolso o actio in rem verso, resarcimiento  o restitución).

Por último, señalar que también son posibles situaciones parcialmente legitimas (cosa, no frutos o intereses) las contempladas en el 1.304, 1.765 y 1.897.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de julio de 2.010 se pronunció sobre esta figura, aunque en la sentencia expuesta a pie de página, entendió que una gestión de negocios ajenos sin mandato puede justificarla –lo cual puede ser correcto- pero, en modo alguno, puede defenderse su carácter subsidiario, lo cual carece, a mi juicio, de base legal alguna.

Es evidente que, una vez aclarada la causa, el desmontaje de un posible enriquecimiento sin causa era a todas luces automático.

3.2. LA QUE NO ESTÁ PENDIENTE DE UN ACTO JUSTO

Esta situación no tiene lugar cuando se está pendiente de:

REEMBOLSO (GASTO): véanse los 1.717 in fine,  1.722, 1.729, 1.779, 1.838.

Mención aparte merecen las costas procesales[35]

REPETICIÓN: Véanse los arts. 1121, 1401, 1904, 34 LH 1909, LCCH frente al incumplidor.

RESTITUCIÓN (PATRIMONIO) que pasa a denominarse reintegro cuando la misma es “integra”. La misma da lugar a:

Devolución: en el supuesto del art. 1.303.

O a resarcimiento: en supuestos como los de los arts. 1.101, 1.902, o cuando se tiene que indemnizar a un asegurado tras un siniestro, lo que no constituye prestación contraria de la prima (cobertura) sino acción debida nacida ex lege para evitar la situación patrimonial en la que se encontraría el asegurador si, tras recibir la prima, no sufriera la correspondiente pérdida patrimonial con la indemnización.

CONCLUSIONES

i. La causa es una simple relación ubicada entre una acción/fección y un acto/efecto, en medio del fenómeno del acto.

ii. Es la acción la que justifica, consecuentemente, una situación patrimonial.

iii. Esa zona intermedia (entre una acción y un acto) debe quedar siempre despejada, del resto de conceptos, adjetivos y circunstancias que el jurista quiera analizar, pues todas ellas son únicamente predicables de cada uno de sus extremos.

iv. La causa no es, pues, más que una zona de paso que la mente fabrica -como si de un puente imaginario se tratara- para pasar de un lado a otro de la realidad que le circunda. Un puente entre lo que empieza por ver y lo que termina por ver o, si ya lo ha visto en anteriores ocasiones, haciéndolo al revés: un puente entre lo que acaba de ver y lo que antes ha experimentado que era el fenómeno que normalmente puede producirlo. Todo lo que sea dotar de contenido a esta figura absolutamente aséptica, más allá del que ha sido expuesto, supone a nuestro juicio una vuelta al caos actualmente reinante.

v. Un sistema jurídico es como un puzzle, en cuanto a que si una pieza se desplaza de su lugar, se produce un efecto dominó inevitable, porque entonces la pieza desplazada busca un nuevo sitio que, científicamente, le corresponde realmente a la pieza ya ubicada. Y es evidente que, sin orden no hay criterio, sin criterio no hay ciencia y, sin ciencia, sólo hay caos.

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