Presupuestos jurídicos vinculados al control ecológico como actividad de los servicios públicos ambientales. Una mirada desde el sector empresarial estatal cubano*

Budgets legal linked to environmental monitoring as an activity of environmental utilities. A look from the cuban state enterprise sector

Orçamentos legais ligados à atividade ecológica de controle de serviços públicos ambientais. Um olhar do sector empresarial do estado cubano

Alcides Francisco Antúnez Sánchez**

Elena Polo Maceiras***

Yomisel Galindo Rodríguez****

* Este artículo es parte de la investigación vinculada a la tesis doctoral sobre la Auditoria Ambiental en Cuba, realizada por la Facultad de Derecho, en el departamento de Derecho de la Empresa, Universidad de Oriente, que concluye en este 2014.

** MSc. Alcides Francisco Antúnez Sánchez. Profesor Auxiliar. Carrera de Derecho. Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas. Universidad de Granma. República de Cuba. Email: aantunez@udg.co.cu

*** Dra.C. Elena Polo Maceiras. Profesora Titular. Facultad de Derecho. Universidad de Oriente. República de Cuba. Email: epolo@fd.uo.edu.cu

**** MSc. Yomisel Galindo Rodríguez. Profesor Asistente. Carrera de Derecho. Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas. Universidad de Granma. República de Cuba. Email: ygalindor@udg.co.cu

Fecha de recepción: 5 de mayo de 2014

Fecha de revisión: 28 de mayo de 2014

Fecha de aceptación: 4 de junio de 2014

RESUMEN

El control ambiental en Cuba parte de normativas relacionadas con la materia ambiental a partir del triunfo revolucionario en 1959, con la reorganización de la Administración Pública, trazando políticas y estrategias para preservar los recursos naturales, al promulgarse la Ley No. 81 a través del Ministerio de Ciencias, Tecnología y Medio Ambiente.

Con la implementación de la auditoría en el país como actividad de control, a tenor de la Ley No. 107, para ejercitar el más alto control estatal y con ello el control ambiental como una de las herramientas de gestión.

El derecho administrativo, eje trasversal de la actividad pública estatal, irradia para la consecución de las funciones públicas a ejercitar por la Administración hacia sus administrados, relacionadas con el control ecológico para el desarrollo sostenible, tributario al desarrollo local en correspondencia con la política trazada en el modelo económico a través de los Lineamientos adoptados en el 6to Congreso del Partido Comunista de Cuba a partir del año 2012.

PALABRAS CLAVE
Control ambiental, servicios públicos, auditoría ambiental.

ABSTRACT

Judicial budget bound to environment control as an activity of environmental public services. A view from the Cuban State business sector. Environmental control in Cuba originates in norms related to environmental matter from the revolutionary triumph in 1959 with the reorganization of Public Administration tracing politics and strategies to preserve natural resources when Law No. 81 came into force through the Ministry of Science, Technology and Environment.

With the implementation of the audit in the country as an activity of control in the light of Law No. 107, to exercise the highest State control and with it to set the environmental control as a management tool.

The administrative law, cross-curricular theme of the State public activity, irradiates for the achievement of the public functions to exercise by the administration to the governed, associated to environment control towards sustainable development, tributary to local development in connection with the policy traced in the economic model through the Guidelines adopted in the 6^th Congress of the Cuban Comunist Party from year 2012.

KEY WORDS
environment control, public services, environmental audit.

RESUMO

O controle ambiental em Cuba é baseado em regulamentações relacionadas com questões ambientais a partir do triunfo revolucionário em 1959, com a reorganização da Administração Pública, definindo políticas e estratégias para preservar os recursos naturais, com a promulgação da lei nº 81, através do Ministério da ciência, tecnologia e meio ambiente.

Com a implementação da auditoria no país como atividade de controle, de acordo com a lei n.º 107, de exercer o mais alto estado de controle do Estado e, portanto, o controle ambiental como ferramenta de gestão.

Direito administrativo, eixo transversal da actividade pública do Estado, irradia-se para a realização de funções públicas para exercer pela administração em direção á seus gerenciado, relacionadas com o controle ecológico imposto de desenvolvimento sustentável para o desenvolvimento local, em conformidade com a política descrita no modelo económico através das orientações adoptadas para o 6º Congresso do partido comunista de Cuba, a partir do ano de 2012.

PALAVRAS-CHAVE
Controle ambiental, serviços públicos, auditoria ambiental.

METODOLOGIA

Nos apoyamos para la ejecución del artículo en métodos científicos de apoyo a la investigación como el histórico lógico, el exegético-jurídico, así como en el análisis y revisión de documentos científicos relacionados con la economía, las ciencias sociales y las jurídicas.

RESULTADOS

La legislación en materia ambiental en Cuba necesita actualización y evolución, a tono con las situaciones fácticas implementadas y con solución en otros sistemas de derecho que han sido contrastados por los autores de este material, por cuanto los principios jurídicos y la consolidación de las técnicas jurídicas relacionadas con la tutela del control ambiental, están hoy en contradicción.

INTRODUCCIÓN

La Constitución de 1976, institucional y jurídicamente, asume la tutela en materia de protección de la naturaleza y de sus recursos naturales tanto por el Estado en Cuba¹, como por los ciudadanos con un sentido socializador. Esto en consonancia con lo aprobado en la Cumbre de Río de Janeiro en el año 1992², contextualizado en los derechos internos de cada país, como se constata en toda la región de Latinoamérica y en Cuba³.

En correspondencia al mandato internacional del que, en materia ambiental, el país es firmante, la organización de la Administración Central del Estado en la Ley No. 1323 de 1976 le atribuyó al Comité Estatal de Ciencia y Técnica el establecimiento, dirección y control del Sistema Nacional de Protección del Medio Ambiente y el Uso Racional de los Recursos Naturales, creándose la Comisión Nacional para la Protección del Medio Ambiente y el uso de los Recursos Naturales en Cuba.⁴

En 1980, el Decreto Ley No. 31 dictó las funciones del Comité Estatal de Ciencias y Técnica, delegadas a la Academia de Ciencias adscribiéndosele a ella la Comisión Nacional de Protección del Medio Ambiente y Conservación de los Recursos Naturales, bases que coadyuvaron a la aprobación de la Ley No. 33, hecho jurídico que permitió que Cuba por vez primera regulara en una ley esta materia como Estado parte de los Tratados internacionales del Derecho Ambiental Internacional, tal y como se señaló con anterioridad⁵.

En el inicio de la década del 90, del siglo pasado, se reorganizan los Organismos de la Administración Central del Estado (en adelante OACEs), cesando la Comisión Nacional de Protección al Medio Ambiente, atribuciones que fueron delegadas al Ministerio de Ciencias, Tecnología y Medio Ambiente (en adelante CITMA), quien dirige, ejecuta y controla la política del Estado y el Gobierno en esta esfera. Se deroga la Ley No. 33 por la Ley No. 81, quedando delimitadas en ella las facultades de los OACEs, de los Órganos Locales del Poder Popular, de la Fiscalía General de la República (FGR), y del Ministerio de la Agricultura (MINAGRI). Estos cambios unidos a legislaciones sustantivas que se han ido instrumentando en política tributaria, agraria, inversión extranjera, salud, protección e higiene, derecho administrativo sancionador, de energía y minas, hacen que hoy contemos con una adecuada normativa jurídica medioambiental que, a juicio de estos autores, no son excluyentes de una actualización que permita estar en mejores condiciones de dar un tratamiento a un nivel superior a los problemas ambientales que nos acontecen, en correspondencia con los resultados científicos, de los que las ciencias sociales no están ajenas, como se puntualiza en los Lineamientos del VI Congreso de Partido Comunista de Cuba para el modelo económico que se implementa⁶.

Los autores de esta investigación pretendemos contextualizar las acciones que se realizan en materia de control a los recursos naturales y su pertinencia en pos del desarrollo local, en cumplimiento a la carta magna, para el desarrollo sustentable⁷. Toda vez que consideramos que la actual normativa ambiental no reconoce la auditoría ambiental, la evaluación ambiental estratégica, ni las producciones más limpias como parte de los instrumentos de gestión, no contextualizando su actuación bajo las directrices que se implementaran por la Contraloría General de la República (en adelante CGR), relacionadas con el control ambiental y los servicios públicos en este caso los relacionados con la temática ambiental⁸.

1.-EL CONTROL AMBIENTAL EN CUBA. ANÁLISIS HISTÓRICO LEGISLATIVO

El control ecológico aparece regulado en la Ley No. 81, relacionado con las herramientas de gestión ambiental y en particular con el ejercicio de la inspección estatal ambiental, ejercitada por el CITMA, ejecutada en los tres niveles en relación con lo regulado administrativamente para este tipo de acción ambiental a los recursos naturales en pos de preservar al bien jurídico ambiental.⁹

Como organismo rector de la política ambiental que por mandato se colige; consideran estos autores la existencia de una posible dualidad al control medioambiental; ante el mandato que la Ley No. 107 al concederle a la CGR, ejercitar acciones para proteger al medioambiente al más alto nivel, con normativas jurídicas en pos de alcanzar un derecho al desarrollo sustentable, de la sociedad presente y futura, con el auxilio de especialistas del CITMA y de otras áreas del saber que así se considere pertinentes cuando se ejercite este tipo de control a través de la auditoría ambiental¹⁰.

Ha permitido a estos autores considerar criterios vertidos sobre el tema por Traba Armada y Aguilera Mesa, quienes desde estudios científicos y prácticos han formulado presupuestos teóricos para su concreción en el país desde los saberes contable-administrativos acerca de la tutela de la auditoría ambiental, como mecanismo del control ambiental por parte de los servicios de la Administración Pública¹¹.

Que de una manera u otra coadyuvarán a la recuperación económica, tributando a una base sólida en pos de avanzar en el establecimiento e implementación de la Estrategia Ambiental Nacional delimitando la problemática ambiental declarada por el CITMA, presupuestos que conducirán a un estadio superior en la protección del medio ambiente y el uso racional de los recursos naturales, teniendo en cuenta los limitados recursos financieros y materiales dispuestos por el Estado, que imponen como alternativa más viable su materialización gradual, siguiendo prioridades en estrecha vinculación con los problemas de desarrollo socioeconómico a nivel local, con una nueva mirada a través de la normativa tributaria, la que contribuirá a la creación de fondos dinerarios para mitigar la problemática ambiental declarada por el Estado, al aplicar impuestos fiscales para su futura concreción (vertido ambiental)¹².

Cuba irradia como exponente de una política ambiental adecuada a tono con los nuevos paradigmas, en consecuencia con lo existente en el área jurídica medioambiental en Latinoamérica y Europa en materia de protección medioambiental. Cumple con sus deberes estipulados en los convenios de protección en que participa y es parte, creando políticas ambientales de protección ambiental dirigidas a garantizar el bienestar del hombre y de la comunidad en general, para el logro de una mejor gestión que facilite el desarrollo económico social sostenible, en atención a las limitaciones económicas como país bloqueado y al ser tributarias las acciones protectoras al medioambiente de recursos financieros suficientes, hoy no disponibles por la Administración Pública para su actuación¹³.

Es menester significar que nuestra ley marco en materia ambiental está necesitada de una actualización y evolución, apreciamos un desfase con lo que concurre en materia ambiental en el área de Latinoamérica y en otros bloques geográficos contrastados en cuestiones relacionadas con la contabilidad verde, el seguro ambiental, la justicia ambiental, la auditoría ambiental, el tratamiento a la responsabilidad ambiental en la norma adjetiva y sustantiva, como lo relacionado con el derecho administrativo sancionador y el desarrollo doctrinal del derecho administrativo ambiental¹⁴.

Esto se contextualiza en principios de la política ambiental cubana, donde se define que: el derecho a un medio ambiente sano es un derecho fundamental de todos los ciudadanos; la protección del medio ambiente es un deber ciudadano, la gestión ambiental es integral y transectorial y en ella participan de modo coordinado, los órganos y organismos estatales, otras entidades e instituciones, la sociedad y los ciudadanos en general, de acuerdo con sus respectivas competencias y capacidades¹⁵.

1-1.- Las herramientas de gestión ambiental, el control medioambiental a través de la auditoría y la inspección estatal

Sus antecedentes, inicio y punto de partida están basados en los procesos tecnificados de la producción, acarreando la problemática ambiental hoy reconocida. Las imágenes de cientos de chimeneas arrojando humo representaron por mucho tiempo el símbolo del progreso y la consolidación del poder económico (Desde 1789, han sido muchos años de indiferencia ecológica y "violencia ecológica)¹⁶.

Es criterio de estos autores que hoy ya no existe esta percepción, el mundo y sus estadistas se han dado cuenta de que la protección al ambiente es una cuestión prioritaria a resolver y consolidar, que tendrá que funcionar con un nuevo pensamiento en las soluciones que se aborden por parte del Derecho Ambiental, hasta hoy no resueltas ante este período de crisis ambiental que coexiste¹⁷.

La auditoría es reconocida como función en evolución por todos los sectores de sociedades desarrolladas; si bien con limitaciones, impuestas por el influjo del entorno cultural, institucional y regulador en cada país, deduciéndose principios generales a fin de formar una base para el desarrollo de una teoría de aplicación general. Acción de control que se ha ocupado durante siglos del registro contable honrado y preciso de dinero y propiedades en asuntos estatales, en los servicios de organismos gubernamentales centrales, locales y misceláneos, en los asuntos de negocios de comerciantes, terratenientes, empresarios de riesgo, manufactureros y personas dedicadas a toda forma de empresa comercial e industrial, y en transacciones de otras instituciones y organizaciones grandes y pequeñas.

Su objeto es el cumplimiento de deberes por las personas responsables de la tutela y rendición de cuentas con respecto a la custodia de dinero y otros recursos, a la administración de haciendas, establecimientos de comercio y manufacturas, al suministro de servicios y a otras actividades. Para lograr que sea hecho con la competencia y autoridad necesarias para cumplir su objeto social, tanto el proceso de la auditoría como el acceso a la información deben ser por lo menos iguales a los de aquéllos que son auditados. Aunque se consiguen otros beneficios de la auditoría, el principal es el informe y la opinión de los auditores como resultado de la investigación¹⁸.

Este control ecológico o ambiental es instrumentado en las normas técnicas ISO 14000¹⁹,- definiendo medioambiente - son normas técnicas del sistema de gestión ambiental, como estructura organizativa, actividades de planificación, responsabilidades, prácticas, procedimientos, procesos y recursos para desarrollar, implementar, realizar, revisar y mantener la política ambiental, diagnosticando la problemática ambiental con un carácter multidisciplinario, interdisciplinario y transdisciplinario, estableciendo el nivel de responsabilidades, apoyada en la legislación y políticas vigentes, partiendo de un proceso de toma de decisiones y de la participación ciudadana, relacionado con el impacto ambiental, produciendo una determinada acción sobre el medioambiente; vinculada a la auditoría ambiental, como proceso de verificación sistemático y documentado, para obtener y evaluar objetivamente la evidencia de las actividades, incidentes, condiciones y sistemas de gestión ambiental especificados o la información que sobre estos temas cumplen con los criterios del control, realizado por el CITMA a través de la inspección estatal, a tenor de la Ley No. 81 y las normas administrativas sustantivas. ²⁰

Le corresponderá a la CGR, ejercitar la más alta tutela al control medioambiental, a través de programas de auditoría (directrices)²¹, como un servicio público de la Administración Estatal, que parte del reconocimiento que tiene el medioambiente desde el derecho constitucional, aún no desligado de la función administrativa que se ejercitaba por el extinto Ministerio de Auditoría y Control a través del Control gubernamental a los OACEs.

Actividad en correspondencia con la Evaluación del Impacto Ambiental, por ser este el fin de la auditoria ambiental, relacionada con las tecnologías utilizadas por el empresariado cubano, - actualmente no limpias por la obsolescencia industrial y heterogeneidad de más de 50 años - y cómo evitar o prevenir estos impactos, tributarios a un adecuado equilibrio ecológico como situación esperada, con el auxilio del CITMA, quien deberá insertarse en la ejecución de este control ambiental con la ejecución de la auditoría²².

El CITMA, OACE ejecuta el control al medio ambiente a través de la Inspección Estatal, amparada en la Ley No. 81, y en las normas sustantivas que la contextualizan en el orden administrativo a través del control gubernamental, utilizando para ello las normas técnicas ISO en el control al medioambiente como lo hace la CGR, ejercitada por sus tres niveles en todo el territorio nacional, en atención al programa diseñado, en correspondencia con los principales problemas medioambientales que tengan mayor preponderancia recogido en la Estrategia Ambiental Nacional. Acciones vinculadas con la aplicación de las herramientas de gestión ambiental como una política pública, en muchas ocasiones cumpliendo lo establecido en materia de control Gubernamental.²³

En este participan equipos multidisciplinarios de otros OACEs, es el caso de la inspección forestal del Ministerio de la Agricultura, de la inspección sanitaria del Ministerio de Salud Pública, de la inspección sobre seguridad y salud laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y del Ministerio del Interior, entre algunos de los organismos vinculados a la actividad de la inspección estatal. Participan en esta acción de control medioambiental de conjunto con el CITMA como especialistas certificando las conclusiones a que arriban en sus evaluaciones.²⁴

Acciones consideradas por estos autores, tanto la de la inspección como la de la auditoría tienen una respuesta adecuada a la protección del bien jurídico ambiental, con la exigencia de los tipos de responsabilidad ambiental, aplicada en sus tres aristas: la civil, la penal y la administrativa; esta última la mayormente utilizada por los controladores en el ejercicio como función pública estatal²⁵ al aplicársele la responsabilidad objetiva, aún no establecida de forma adecuada en nuestro ordenamiento jurídico en torno a la materia procesal²⁶.

1.2.-Tendencias actuales relacionadas con la tutela ambiental en relación a la protección del medioambiente y el control ambiental en el derecho comparado

La rápida evolución de la problemática medioambiental y de los conceptos sobre los que se asientan las políticas ambientales, así como los problemas que han sido necesarios enfrentar por el hombre como ser social, han acabado por convertir en naturales los procesos de transformación institucional que han tenido lugar en los últimos años y que podrán ocurrir en el futuro. Estas transformaciones no se refieren sólo a las estructuras orgánicas de las instituciones de la Administración sino también a todos los mecanismos de articulación entre el Estado y la sociedad civil.

Para distinguir la auditoría ambiental de otros servicios, consultamos la definición de auditoría, dada por la Asociación Americana de Contabilidad: “proceso sistemático para obtener y evaluar objetivamente evidencia con relación a una afirmación verificable acerca de actividades y eventos para cerciorarse del grado de correspondencia entre la afirmación y los criterios establecidos y luego comunicar los resultados a los usuarios interesados”²⁷.

La Cámara Internacional de Comercio, define la ecoauditoría como: “herramienta de gestión que comprende una evaluación sistemática, documentada, periódica y objetiva del funcionamiento de la organización ambiental. Prevé la implantación de gestión, así como los equipos de control necesarios con objeto de: Facilitar el control de gestión de las prácticas medioambientales y declarar el cumplimiento de la política de la compañía de acuerdo con la normativa medioambiental”²⁸.

Este concepto, se introduce por vez primera en los Estados Unidos, en respuesta a la legislación ambiental cada vez más restrictiva y a las pesadas penas asociadas a las infracciones de manera voluntaria. En una primera fase los objetivos consistían en asegurar que la empresa cumpliera de forma metódica y global las disposiciones legales. Disposición preventiva que evolucionó en la década de los ochenta del pasado siglo hacia una posición defensiva, y así comenzaron a ser vistas como instrumentos capaces de promover una utilización inmejorable de los recursos, permitiendo mejorar la imagen de la empresa en el mercado y contribuir a su competitividad²⁹.

A finales de los años setenta del pasado siglo, cuando una serie de empresas implantaron programas de auditoría, llegando a utilizar Auditorías Ambientales de Seguridad e Higiene (en adelante EHS) para analizar el cumplimiento de las normas gubernamentales y las normas internas.³⁰ Concluyendo los ochenta surgió un tercer factor relacionado con el desarrollo de auditorías EHS que traducía el deseo creciente de la opinión pública de que las empresas prestasen una información completa sobre su incidencia y actuación sobre el medioambiente. En los últimos años las empresas químicas, petrolíferas e industriales han ido intentando responder con la publicación de informes medioambientales públicos. En la actualidad se discute entre los profesionales que ejecutan el control ambiental, en torno a los objetivos y estrategias destinados a prestar información sobre el grado de cumplimiento de las normas sobre medioambiente y sobre sus riesgos.

La Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos, consideró obligatoria la implantación de auditorías medioambientales independientes, fue a partir de ahí cuando las normas norteamericanas comenzaron a exigirles a las empresas la publicación de algunos datos. (Superfund Amendments and Reauthorization Act (SARA), Título III, Sec. 313, obliga a que las empresas informen sobre las cantidades de sustancias tóxicas que emiten). En la Unión Europea, las normas ambientales que una empresa debe cumplir varían considerablemente según el país de implantación.

El Reglamento de la Comunidad de Estados Europeos 1836/93, aplicado a partir de abril de 1995, trata de atenuar las referidas diferencias, establece normas de gestión medioambiental, exige que las empresas promuevan la realización de auditorías medioambientales y que elaboren informes ambientales para el gobierno de su país, y éste, a su vez, proceda a su divulgación³¹.

Considera un vasto conjunto de temas ambientales, entre los que se incluyen la emisión de contaminantes, la producción de residuos, el ruido y consumo de materias primas, el consumo de energía y del agua. Hoy toda la gestión medioambiental se transforma, las empresas acabarán por constituir una función independiente que tendrá que repartir sus prioridades con otros procesos, hasta convertirse en una función cada vez más integrada en estos. Un cuarto factor hoy se visualiza con la creciente confianza de los directivos en la utilidad de esta disciplina como instrumento de medida que valora y ayuda a cambiar y a mejorar la actuación EHS, cerrando así un ciclo completo en relación al tratamiento que se le da a esta institución³².

Estos autores estiman que fue la industria la primera que sintió la necesidad de prever los aspectos ambientales de sus operaciones y ahora es también ella la que espera que la auditoría desempeñe un papel importante en la próxima fase de la gestión medioambiental.

Esto se confirma con los resultados de investigadores desde el área contable-financiera de países consultados de la Unión Europea y Latinoamérica, como Gaz, Casals, Malheiros, Eyer, Iribarrem, Malaxechavarría, Dense Pinheiro, y Garay, al definirla como: “proceso de investigación realizado por un auditor independiente dirigido a determinar el grado de eficiencia empresarial, con relación al grado de satisfacción experimentado por la comunidad y su hábitat, señalado en su informe de auditoría a los agentes degradantes del medio ambiente y la magnitud de la degradación producida”, “investigación sistemática, ejecutada por especialistas, destinada al sistema de gestión ambiental y sus resultados³³.

Otros autores contrastados desde los saberes jurídicos de los países consultados en materia de derecho comparado, como: Carmona Lara³⁴, De Bessa Antunes³⁵, Irribarren ³⁶, Bustamante Alsina ³⁷, Fernández de Gatta Sanchez ³⁸, Di Trindade Arnado ³⁹, De Medeiros Garcia ⁴⁰, Beltrao⁴¹, Martin ⁴², Meier⁴³, Bustamante Alsina⁴⁴,Lopez Sela y Ferro Negrete⁴⁵, Quintana Valtierra⁴⁶, Morales Lamberti⁴⁷, Lorenzetii⁴⁸, Bustamante Alsina⁴⁹, Morales Lamberti⁵⁰, Novak⁵¹, y Sales⁵², coinciden en señalar que entre los modos de actuación de la Administración Pública, esta acción de control es una actividad de limitación o policía, es una prestación de un servicio público, una actividad de gestión o económica, con la inspección y la potestad sancionadora o de policía desde la perspectiva que asumen las Administraciones Públicas, de sus funcionarios ante sus faltas y por cometer daños a los recursos naturales, con el consabido incumplimiento de las políticas ambientales implementadas en pos del desarrollo sostenible o sustentable.

En Cuba, las investigaciones realizadas por especialistas del área contable financiera, como Armada Traba⁵³, Font Aranda⁵⁴, Pelegrin Mesa⁵⁵, Pérez Bello⁵⁶ y Aguilera Mesa⁵⁷, quienes desde esta arista han demostrado insuficiencias en la consecución de esta herramienta de gestión relacionada con la contabilidad verde, la falta de cultura ambiental, la no exigencia de la responsabilidad ambiental, la reparación del daño ambiental y su relación con los costes ambientales, la falta de un seguro ambiental obligatorio que permita la indemnización de los perjuicios que se ocasionen ante daños al ambiente. Otros académicos cubanos, que desde las ciencias jurídicas, han investigado sobre el tema, son: Viamontes Guilbeaux⁵⁸, Caraballo Maqueira⁵⁹, Rubio-Legrá⁶⁰, Rey Santos⁶¹, Fournier Duharte⁶², Monzón Brugera⁶³, Elías Vega⁶⁴, y Cánovas González⁶⁵, entre otros; realizando aportes al Derecho del Medio Ambiente, relacionados con la protección medioambiental, la tutela de la responsabilidad ambiental, las herramientas de gestión, el Manejo Integral de las Zonas Costeras, el tratamiento de la justicia ambiental, el derecho administrativo ambiental desde 1980. Existiendo insuficiencias en el análisis relacionado con el tratamiento al control ambiental, en el orden teórico, doctrinal y legislativo.

Los autores al contextualizar todos estos criterios vertidos en su definición, le consideran como: el instrumento de la administración de la empresa que se ocupa de las rutinas de trabajo y procedimientos de esta, o de uno de sus sectores, referidos a la gestión ambiental, al nivel de cumplimiento con las leyes ambientales y la política de la empresa misma,es un procedimiento ordenado que tiene por objetivos básicos el examen y evaluación, periódica u ocasional, de los aspectos legales, técnicos y administrativos, relacionados con las actividades ambientales de la empresa, como un instrumento de análisis de su desempeño ambiental y de las acciones relativas a esos empeños, es además un instrumento de gestión que nos permite hacer una evaluación sistemática, periódica y documentada y objetiva de los sistemas de gestión y desempeño de los equipos (equipamientos) instalados en el establecimiento de una empresa, por fiscalizar y limitar el impacto de sus actividades sobre el medio ambiente.

Como componente o compartimiento de la auditoría social que consta en un examen o evaluación independiente, sistemático, periódico, documentado y objetivo, realizado por un equipo interdisciplinario de auditores ambientalistas (profesionales especializados en los campos contable-financiero-económico, de ciencias ambientales de biología, de ingeniería, de derecho, de ciencias sociales, y de experto generalista de la industria o del gobierno) todos ellos con conocimiento de las normas y capacitación en la aplicación de los respectivos procedimientos de las auditorias financieras y de gestión.

Es una evaluación sistemática para determinar si el sistema de control ambiental y el desempeño ambiental están de acuerdo con los programas de acción y el sistema está siendo efectivamente implantado y es adecuado para la política ambiental de la empresa. Es una evaluación objetiva y documentada del impacto de sus actividades del negocio sobre el ambiente, tiene por objeto apreciar, en un momento dado, el impacto que todo o parte de la producción o de la existencia de una empresa es susceptible de acarrear en el ambiente y aparece como una herramienta de gestión, que permite monitorear el avance de la gestión ambiental y destacar en forma temprana los riesgos potenciales.

Se considera finalmente, que existe consenso sobre que es una herramienta de gestión para conocer la gestión ambiental en una empresa, sus riesgos potenciales, su dimensión social, ejecutada por equipos multidisciplinarios, para determinar el grado de eficiencia en materia medioambiental. En Cuba se ve contextualizada en el sector empresarial que tiene implementado el sistema de perfeccionamiento, en la carpeta de gestión ambiental, no así en otras áreas del sector empresarial estatal y el no estatal, donde no se implementan de manera adecuada las políticas relacionadas con la protección al medio ambiente.

Pudimos analizar lo dispuesto por la organización internacional que agrupa a las Entidades Fiscalizadoras Superiores, quien la define como: la herramienta de planificación y gestión que le da una respuesta a las exigencias que requiere cualquier tipo de tratamiento del medio ambiente urbano, sirve para hacer un análisis seguido de la interpretación de la situación y el funcionamiento de entidades tales como una empresa o un municipio, analizando la interacción de todos los aspectos requerido para identificar aquellos puntos tanto débiles como fuertes en los que se debe incidir para poder conseguir un modelo respetable para con el medio ambiente.

A juicio de estos autores sí señalamos en el caso de una empresa estatal o no estatal, para qué y por qué realiza una auditoría ambiental de manera voluntaria, se determina que lo hace para cuantificar las operaciones industriales, determinando sí los efectos de contaminación que produce dicha empresa, están dentro del marco legal de la protección ambiental, para que tribute al desarrollo local esperado con producciones limpias. Esto no está muy interiorizado en el empresariado cubano, porque aún no existe una adecuada conciencia ambiental que permita con acciones positivas mitigar la problemática ambiental actual, recogida en la Estrategia Ambiental, aunque tenga como nota distintiva la obligatoriedad a través de un plan.

Estudios probatorios de la Evaluación de Impacto Ambiental, suelen llevarse a cabo para poder determinar si un nuevo desarrollo o una obra de expansión van a cumplir con los reglamentos impuestos durante el proceso de construcción del proyecto. Por lo que los autores la definimos como: la acción de control ambiental realizada por una EFS que permite conocer el resultado del impacto ambiental, en el que podrá monitorearse la gestión ambiental en que concurre una Persona Jurídica y determinar los riesgos en que pueda incurrir, para certificar su tecnología limpia.

Guardando relación con la auditoría de gestión, la auditoría de cumplimiento y la financiera dentro del derecho interno cubano. Los países tomados como referente en materia de derecho comparado, ejecutan esta acción de control por las normas ambientales creadas por la International Organization for Standarization; serie ISO 14 000, de estándares internacionales, que no es ley, pero sí los países la tienen registrada para hacer negocios, el cumplimiento y compromiso con el medioambiente tiene que mostrarse, como requisito para negociar reconocido en tratados internacionales, siendo barreras para el desarrollo del comercio internacional.⁶⁶

Continuando con el análisis del derecho del medioambiente y dentro de este, el control ambiental a los recursos naturales como protección al bien jurídico ambiental, contamos con el estudio realizado por los profesores e investigadores del área jurídica de Latinoamérica, del Proyecto Planeta Verde, Caferrata y Rinaldi, el que concluyendo en su primera fase, sus resultados se coligen: “casi todos los países de América Latina y el Caribe presentan una estructura legal similar: en la cabeza, cláusulas constitucionales ambientales, luego una Ley General, Ley de Bases, Marco, u Orgánica, del Ambiente, y más abajo, leyes sectoriales ambientales”.⁶⁷

Coincidente con los estudios anteriores realizados por el profesor Brañes Ballesteros; confirmados por el directivo de política ambiental del CITMA, Rey Santos, quien afirma, “las normas constitucionales que se ocupan del medio ambiente constituyen una parte muy relevante del Derecho Ambiental. Ello es así porque dichas normas trazan pautas esenciales de obligada consideración por el legislador y, por tanto, guían el actuar del órgano legislativo. (…) Por otra parte, su carácter de norma estable supone que la modificación o derogación de la constitución está sometida a condiciones especiales, y su condición “rígida” determina que el proceder para tales cambios esté generalmente recogido en la propia constitución. Esta estabilidad se trasmite a los presupuestos ambientales que contiene, elementos que convierten a la normativa constitucional en un ámbito particularmente relevante para el análisis de la evolución y marcha del derecho ambiental.”⁶⁸

Brañes Ballesteros, resaltaba en sus estudios que: “la compleja historia política reciente de gran mayoría de los 20 países que componen América Latina ha llevado a una renovación de sus instituciones, lo que se ha reflejado, entre otras cosas, en cambios constitucionales. Entre 1972 y 1999, 16 de los 20 países de la región se han dado nuevas Constituciones Políticas, que de diversas maneras han procurado incorporar las modernas preocupaciones de la sociedad latinoamericana”.⁶⁹

Lo aquí analizado en un primer resultado nos ha permitido reconocer que en estas nuevas Constituciones figuran un número importante de disposiciones que se refieren a la preocupación por la protección del medioambiente y la promoción de un modelo de desarrollo sostenible, que han venido a enverdecer estas leyes fundamentales desde el pasado siglo hasta el actual, lo que se refuerza con los mecanismos introducidos en relación con el control a los recursos naturales tanto para el sector estatal como el no estatal, tributando al desarrollo sostenible, que no es más que tributar a un desarrollo local adecuado, y que como baluarte se encuentra la de Ecuador, país Latinoamericano, como Estado parte del bloque económico del ALBA.

2.-LA ACTIVIDAD DE SERVICIOS PÚBLICOS

Podemos señalar que la primera idea de servicio público, al igual que otras instituciones jurídicas administrativas, tienen lugar como mayoritariamente se le reconoce y concuerda la doctrina, en la Francia del siglo XVIII, partiendo desde la consolidación del movimiento revolucionario burgués, frente a la influencia de la nobleza en los cuerpos judiciales de este momento histórico.

Matilla Correa, expresó: la noción de servicio público no sólo aparece aquí como una técnica que enmarca en el interior del ámbito jurídico administrativo una actividad de gestión, sino como criterio permite, además, evaluar la naturaleza iusadministrativa de otras actuaciones de las entidades públicas.⁷⁰

Constituye reseñar además que el concepto de servicio público ha tenido diversas acepciones, en correspondencia con el momento histórico en que se ha escrito sobre el mismo. El nuevo constitucionalismo que se vislumbra en el área Hispanoamericana, de la cual somos parte, ha mostrado cierto interés en el reconocimiento de esta actividad. Siendo de sumo interés para el Estado legitimar en normas su consecución, en correspondencia a las modificaciones que se vienen realizando con los cambios económicos en el proyecto social cubano, por ser esta un eslabón fundamental dentro de la actividad administrativa, que aún no se vislumbra con una adecuada construcción doctrinal por parte de los saberes jurídicos en el país.

Dentro del derecho interno, visualizamos la estructuración de organización administrativa cubana, la que encuentra su asidero legal a partir del Decreto Ley 67 de 1983, como regulación jurídica medular de la estructura central de la Administración Pública; modificado posteriormente por el Decreto Ley 147 de 21 de 1994 y otros cuerpos legales que en este sentido han estado unificando actividades en este entramado orgánico-administrativo del país. Lo cual permite la funcionalidad, al menos general, a los OACEs y a los Órganos Locales del Poder Popular a través de sus Consejos de la Administración, siendo los encargados de la dirección de las actividades y servicios que a la Administración Pública les compete.⁷¹

En la determinación de una actividad como servicio público resultan indispensables una serie de elementos que dan al traste con su adecuada configuración. Estos elementos, también denominados características, han posibilitado que en conjunto con los criterios y principio enarbolados pueda llegarse a definir con mayor exactitud al servicio público como categoría jurídica. Afortunadamente la doctrina se muestra pacífica y uniforme ante los mismos. Uno de los primeros elementos a tener en cuenta es la necesidad de carácter general; lógicamente si el fin del servicio público viene dado por solventar necesidades públicas, debe de partirse en primer lugar de la existencia de tal necesidad individual que se generaliza, de lo contrario no tendría caso.⁷²

Por otra parte se encuentra el sujeto prestador de la actividad, en este caso es evidente que se hace referencia a los órganos de la Administración Pública o el sujeto particular encargado de llevar a cabo la prestación.⁷³

Otro de los elementos importantes del servicio público viene dado por la necesidad de una prestación regular, continua y uniforme, para que pueda satisfacer necesidades de las comunidades por sobre los intereses de quienes los prestan.⁷⁴

Entre otros elementos de servicio público, no debe de olvidarse el importante elemento de la titularidad, es decir ¿Quién goza de ser el titular de la actividad que se realiza? En dirección a ello la doctrina responde prácticamente unánime al Estado.⁷⁵ Por último y no menos importante, es lo que se refiere al régimen jurídico, según Jèze… “la expresión servicios públicos, conviene reservarla a los casos de satisfacción de necesidades de interés general en que “los agentes públicos puedan recurrir, por los procedimientos del derecho público, a reglas que están fuera de órbita del derecho privado”.⁷⁶

Como se ha podido observar de manera individual se ha pretendido mostrar algunos elementos sustanciales que componen en alguna medida los servicios públicos. Sin embargo no ha faltado en la propia doctrina otros autores que agrupan determinados elementos para configurar al servicio público.

2.1.-Presupuestos de la actividad de servicios públicos vinculados con el control a los recursos naturales en Cuba

Los servicios públicos considerados por estos autores que guardan relación con el control al medioambiente, - a tenor de lo establecido en la doctrina analizada en el epígrafe anterior - vinculados al derecho ambiental, parten de la propia Ley No. 81. Están vinculados con las herramientas de gestión ambiental, complementados con las normativas reguladas en materia forestal, tributaria y urbanística. En materia de auditoría como expresión jurídica dentro del ordenamiento jurídico son los siguientes:

· La evaluación de impacto ambiental. (Este tipo de acción es realizada por especialistas del CITMA, aunque la ley dispone que pueden participar otros especialistas convocados para realizar dicha evaluación, la que no se ejecuta al 100% de la actividad en el país) la Ley No. 81 en este particular define que será obligatorio someter a la consideración del CITMA, a fin de que se efectúe el proceso de evaluación de impacto ambiental correspondiente, los nuevos proyectos de obras o actividades.

· El Sistema de Inspección Ambiental Estatal. (Es un sistema diseñado por el organismo, desde su estructura central, provincia y municipal) Estableciendo que los órganos y organismos estatales que participan en el Sistema de Inspección Ambiental Estatal incluirán en sus sistemas de inspección los aspectos requeridos para garantizar la protección del medio ambiente en sus respectivas esferas, para lo cual actuarán en coordinación con el CITMA.

· Los regímenes de responsabilidad administrativa, civil y penal. Son los que se establecen en la Ley marco ambiental, que sustantivamente se derivan al ejercitar la responsabilidad en el cumplimiento de lo regulado en el Código Penal, el Código Civil, y en la aplicación del Derecho Administrativo Sancionador por los que poseen competencia y jurisdicción.

· La auditoría ambiental (acción de control realizada por especialistas de la CGR en sus tres niveles) así como dentro de los OACEs y sociedades civiles acreditadas en el propio órgano, se ejecuta según dispone la doctrina consultada cuyo fin está destinado a certificar las tecnologías limpias de una entidad auditada. Lo cual aparece preceptuado en la Ley No. 107 y en el Acuerdo del Consejo de Estado reglamentando esta actividad, así como en los programas de auditoría establecidos por este órgano de control.

Los autores consideran que existen otros servicios públicos relacionados con la protección a los recursos naturales como son los de la distribución del agua y el de la recolección de los desechos sólidos, entre otros, que de una manera u otra la Administración Pública norma conductas hacia sus administrados (ciudadano social), utilizando para ello normativas administrativas, que guardan relación vertical y horizontal con el derecho ambiental; que aún no tienen un tratamiento adecuado en los sistemas contables empresariales (subsistema de contabilidad verde) y en el derecho interno.

Hoy dentro del ordenamiento jurídico cubano tienen una expresión normativa que se fundamenta en un eje administrativo para su cumplimiento por parte de la Administración Pública hacia sus administrados, aún sesgada sin una adecuada construcción doctrinal por parte del área académica en el país. Siendo a criterio de estos autores lo que aún no permiten que exista un reconocimiento del Derecho Administrativo Ambiental.

2.2.- El control ambiental, una herramienta de gestión ambiental para el desarrollo local como actividad de los servicios públicos de la Administración

El control al medioambiente se realiza por los OACEs y los órganos del control del Estado, como por los Consejos de la Administración en cada territorio, en correspondencia con la división político administrativa del país. La Ley No. 81 establece que será el CITMA el organismo que ejercitará el control al medioambiente, señalando por demás que tienen además competencia y jurisdicción en esta actividad otros organismos como son el Ministerio de Salud Pública, quien ejercita la inspección sanitaria estatal, al amparo de lo que dispone la Ley No. 41⁷⁷ y el resto de las normativas y disposiciones administrativas que la complementan.

En el Ministerio de la Agricultura, le corresponde ejercitar la inspección en materia forestal, la que ejercita con su cuerpo de inspectores, amparados en lo que se regula en la Ley No. 85.⁷⁸ Otro organismo que tiene competencias en este sentido es el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quien a través del control a la seguridad y salud laboral, ejercita la inspección laboral dentro del sector empresarial. Lo ejecuta en cumplimiento de lo preceptuado en la Ley No. 13 y las disposiciones que le complementan y actualizan en este sentido.⁷⁹

Por lo que a criterio de estos autores son estos tres organismos los que mayor implicancia poseen en el control al medioambiente, estando en correspondencia con lo que se dispone en la Ley marco ambiental cubana vigente.

Ahora, con respecto a los órganos que tienen vínculo con el control a los recursos naturales, se encuentra en primer orden la FGR, cumpliendo el mandato establecido en la Ley No. 83. Lo ejercita, al ser la veladora del cumplimiento de la legalidad y lo hace a través de las Verificaciones Fiscales, comprobando el cumplimiento de las políticas establecidas por el Estado en relación a la temática abordada.⁸⁰

El otro órgano con competencia es la CGR, que al amparo de lo preceptuado en la Ley No. 107 y en el Decreto Ley No. 159⁸¹, ejercitará el más alto control por parte del Estado en cumplimiento de su mandato, a través de la auditoría. Acción esta que no guarda relación con la inspección al discernir en su procedimiento y formas de ejecución, como en la persona que la ejecuta, la que tendrá que contar con una certificación como auditor o contralor.

Los autores concuerdan en que esta actividad de la auditoría ambiental o ecoauditoría, es un servicio público que presta la Administración Pública a sus administrados y a las personas naturales, partiendo del propio concepto de servicio público y de las características que le distinguen. Destinado dentro del desarrollo local a identificar dentro del sector empresarial a los que contaminan el medioambiente, certificándoles o no su producción como limpia, un reto por la obsolescencia tecnológica de la actual industria del país, muchas de estas con más de 50 años de explotación y de heterogeneidad en el sistema empresarial, hoy avocados a implementar un modelo económico que permitirá según su diseño evolucionar en el mercado internacional con los productos que seamos capaces de producir debidamente certificados.

Es por ello que la Administración Pública ha concebido en su derecho interno nuevas figuras que de una manera u otra tienen un vínculo con el control ambiental, es el caso de la normativa tributaria, con la Ley No. 113, la que irradia a la aplicación del ecoimpuesto o impuesto ambiental, permitiéndole tomar estrategias en pos de mitigar acciones negativas que contra el medio ambiente se hayan suscitado, al tener un fondo dinerario para tomar acciones para revertir o mitigar la situación adversa ambiental⁸².

Es criterio de los autores considerar que aún quedan sesgos por implementar en nuestro derecho interno, ejemplo de ello es el caso de la contabilidad dentro del sistema empresarial, la que no recoge los riesgos ambientales en sus asientos contables (contabilidad verde), otro ejemplo es el seguro ambiental, el que permitiría cubrir los riesgos a través de la póliza concertada con las aseguradoras del país⁸³.

Por lo tanto lejos de reconocerse que la legislación en materia ambiental en el país es adecuada, está necesitada de actualización y evolución, a tono con las situaciones fácticas implementadas y con solución en otros sistemas de derecho que han sido contrastados por los autores de este material.

CONCLUSIONES

La acción de control al medioambiente a través de la auditoría ambiental, como función estatal, será ejercitada al amparo de la Ley No. 107, a través de los programas de control establecidos por la Contraloría General de la República a las personas jurídicas y naturales, con el objeto de certificar la producción+limpia, cuyo resultado será mitigar los problemas medioambientales, haciendo competitiva en el mercado la producción mercantil con su ecoetiqueta, como servicio público de la Administración estatal.

Las ciencias jurídicas y las ciencias contables, deberán marchar unidas en pos de un desarrollo y equilibrio sustentable para preservar el medio ambiente.

La Ley de la Auditoría y la Ley del Medio Ambiente, deberán ser actualizadas atendiendo a que:

· De estas parten la identificación de los principios jurídicos y la consolidación de las técnicas jurídicas relacionadas con la tutela del control ambiental, hoy en contradicción.

· Con la comprensión y regulación jurídica de esta acción de control, permitirán alcanzar las metas y objetivos que orientan la acción de control en respuesta a la función estatal como política pública, en correspondencia con las directrices establecidas por las Entidades Fiscalizadoras Superiores.

· En el derecho interno cubano, no hay un tratamiento adecuado a la contabilidad en relación con la debida protección al medio ambiente, como política pública estatal, relacionada con el desarrollo sustentable, tributario al desarrollo local.

· La norma sustantiva cubana, no establece la póliza de seguro ambiental, relacionada con la comisión del daño ambiental por parte de las personas naturales y jurídicas.

· La ecotributación, modernizada con la implementación a tenor de la Ley No. 113, tendrá que ser contextualizada por el empresariado cubano, para coadyuvar a mitigar los problemas ambientales.

· La educación superior tendrá que proyectar estudios superiores relacionados con estudios en ingeniería ambiental o en ciencias ambientales, que permitan dar una respuesta adecuada a los actuales problemas ambientales.

· Fomentar estudios para el reconocimiento doctrinal sobre los servicios públicos en materia ambiental.

Se requiere con urgencia fomentar estudios académicos que tributen a la conformación en materia doctrinal del derecho administrativo ambiental en el país por parte de los juristas dedicados al estudio de esta rama de las ciencias jurídicas.

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